* 특히 고소하지 않은 피해자가 상대방이 불기소처분을 받은 경우에, 검찰항고 등의 불복절차가 마땅하지 않으므로, 이 경우 바로 헌법소원을 제기하여 불복할 수 있음에 유의가 필요합니다.
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헌법재판소 2013. 8. 29. 자 2013헌마125 결정
판시사항
[1]기소유예처분을 받은 피의자가 진정을 제기함이 없이 그 처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 경우 보충성원칙에 위반되는지 여부(소극)
[2]청구인에 대하여 폭행치상죄의 피의사실을 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례
결정요지
[1]진정은 그 자체가 법률상 권리행사로서 인정되는 것이 아니라 이를 기초로 하여 피청구인의 직권발동을 촉구하는 의사표시에 불과하여 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 에 규정된 ‘다른 법률에서 정한 구제절차’에 해당하지 아니하므로, 기소유예처분을 받은 피의자는 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 바로 청구할 수 있다.
[2]청구인은 일관되게 피의사실을 부인하고, 피해자가 청구인이 지인을 고소하여 뒤늦게 청구인을 고소하게 되었다고 진술한 점 및 목격자가 차로 청구인의 집 담장을 충격하여 사건 발생의 원인을 제공한 점 등을 종합하면 청구인이 피해자를 폭행하였다는 피해자 및 목격자의 진술은 그대로 믿기 어려우며, 피해자에 대한 상해진단서의 기재내용만으로는 피의사실을 인정하기 어려운데도 불구하고, 피의사실이 인정됨을 전제로 한 이 사건 기소유예처분에는 수사미진의 잘못이 있다.
참조판례
[1] 헌재 1990. 12. 26. 89헌마277, 판례집 2, 474, 481
참조법령
헌법 제10조 , 제11조 제1항
형 법 제262조 , 제260조 제1항 , 제257조
전 문
【당 사 자】
【청 구 인】 이○인대리인 변호사 심요섭
【피청구인】 전주지방검찰청 정읍지청 검사
【주 문】
피청구인이 2012. 12. 27. 전주지방검찰청 정읍지청 2012년 형제6526호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 청구인은 2012. 12. 27. 전주지방검찰청 정읍지청 2012년 형제6526호 사건에서 피청구인으로부터 폭행치상죄로 기소유예처분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다.
“청구인은 2012. 7. 9. 20:00경 전북 부안군 백산면 ○○리에 있는 청구인의 집 앞에서, 박○호가 운전하던 트럭이 청구인의 집 담장을 충격한 것이 발단이 되어, 박○호의 일행인 최○호가 청구인을 향하여 욕설을 하면서 손을 휘두르자 그에 대항하여 고춧대를 휘두르다가 이를 말리던 피해자 김○석(이하 ‘피해자’라 한다)의 왼손을 때려 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 수지부 좌상 등을 입혔다.”
나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2013. 2. 28. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장요지
이 사건은 박○호가 트럭을 운전하다가 청구인의 집 담장을 충격함으로써 일어난 사건으로서, 청구인은 최○호로부터 일방적으로 욕설과 폭행을 당하였고 고춧대로 피해자를 때린 사실이 없다. 또한, 청구인이 최○호로부터 사과를 받고 고소를 취소한 후, 최○호가 청구인을 만난 자리에서 청구인이 피해자를 때리는 것을 보지 못하였고, 피해자가 손을 다친 것은 배에서 사고를 당했기 때문이라고 진술하였다.
나. 피청구인의 답변요지
최○호가 청구인의 주장과 같이 진술하였다면 이는 새로운 증거에 해당하므로 청구인은 검찰에 진정 등을 제기하여 권리구제를 받을 수 있는데, 이러한 절차를 거치지 아니한 채 제기된 이 사건 심판청구는 다른 권리구제절차를 거치지 아니하여 부적법하다.
이 사건 심판청구가 적법하다고 하더라도, 피해자 및 목격자 박○호의 각 진술, 피해자에 대한 상해진단서, 현장에 있던 고춧대의 사진 등을 종합하면 피의사실이 인정된다.
3. 판 단
가. 이 사건 심판청구의 적법 여부
기소유예처분을 받은 피의자는 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 바로 청구할 수 있고, 진정은 그 자체가 법률상 권리행사로서 인정되는 것이 아니라 이를 기초로 하여 피청구인의 직권발동을 촉구하는 의사표시에 불과하므로( 헌재 1990. 12. 26. 89헌마277, 판례집 2, 474, 481 참조), 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 에 규정된 ‘다른 법률에서 정한 구제절차’에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 심판청구는 적법하다.
나. 이 사건의 경과 및 쟁점
(1) 이 사건은 2012. 7. 9. 발생한 후 청구인이 같은 달 13. 최○호를 폭행죄로 고소하여 같은 달 19. 최○호에 대한 피의자신문이 이루어지게 되자, 피해자도 같은 달 18. 상해진단서를 발급받아 같은 달 19. 청구인을 상해죄로 고소하였다.
(2) 이 사건에서 청구인은 고춧대로 피해자를 때린 사실 자체를 부인하고 있으므로 이 사건의 쟁점은 청구인이 고춧대로 피해자를 폭행하여 상해를 입혔다고 볼 수 있는지 여부이다.
다. 이 사건의 증거 및 증거에 대한 판단
이 사건에서 피의사실에 부합하는 증거로는 ① 경찰에서의 피해자의 진술, ② 경찰에서의 목격자 박○호의 진술, ③ 피해자에 대한 상해진단서, ④ 폭행에 사용되었다는 ‘고춧대’를 촬영한 사진이 있다.
(1) 피해자의 진술
경찰에서 피해자는 청구인과 최○호의 싸움을 말리면서 최○호를 등지고 청구인을 바라보고 있던 중, 청구인이 휘두른 철사에 철망 위에 올려놓고 있던 왼손 손가락을 1대 맞아 상해를 입었다는 취지로 진술하였다(수사기록 23-26면).
위와 같은 피해자의 진술이 사실이라면 최○호는 자신의 바로 앞에서 폭행이 이루어졌기 때문에 이를 목격하였을 것이므로 청구인으로부터 고소당한 최○호로서는 경찰 조사 시 이에 관하여 언급하였을 법하다. 그러나 최○호는 자신이 먼저 청구인의 집 담에 기대어 손을 휘두르고 욕설을 하니 청구인이 고춧대를 자신의 얼굴 쪽을 향해 들었다고 진술하였을 뿐(수사기록 18면), 청구인이 고춧대로 피해자를 때렸다는 취지의 진술은 전혀 하지 아니하였다.
한편, 피해자는 경찰에서 청구인을 고소한 경위에 대하여, 사건 당시에는 많이 아프지 않아서 치료를 받지 않았는데 청구인이 지인인 최○호를 고소하여 뒤늦게 치료를 받고 진단서를 발급받아 청구인을 고소하게 되었다고 진술하였다(수사기록 49면).
이와 같은 최○호의 진술과 피해자가 청구인을 뒤늦게 고소하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다.
(2) 목격자 박○호의 진술
박○호는 이 사건 발생 당시 차에서 내리지 않고 지켜보니 피해자가 최○호의 말을 거들자 청구인이 “너는 뭐하는 새끼냐”라고 하면서 고춧대를 흔들다가 고춧대로 철망을 잡고 있던 피해자의 왼손 손가락 부위를 1대 때렸고, 피해자가 “아!”라고 하였다는 취지로 진술하였다(수사기록 41-43면).
그러나 최○호는 위에서 본바와 같이 자신의 바로 앞에서 일어난 청구인의 폭행 장면에 대하여 전혀 진술하지 않은 반면, 박○호는 차에서 내리지 않고 차 안에서 목격한 내용을 진술함에 있어 피해자의 진술과 일치되게 매우 구체적으로 진술하였을 뿐만 아니라 심지어 피해자도 진술하지 않은 내용인 맞는 순간 “아!”라는 피해자의 소리까지 들었다고 진술하여 실제로 목격한 내용을 진술하고 있는 것인지 의심스럽다.
또한, 박○호는 피해자, 최○호 등과 함께 술을 마신 후 차로 청구인의 담장을 충격하여 이 사건의 발생 원인을 제공한 사람으로서 피해자에게 유리하게 진술하였을 가능성도 배제하기 어렵다.
따라서 박○호의 진술 또한 그대로 믿기 어렵다.
(3) 피해자에 대한 상해진단서
피해자에 대한 2012. 7. 18.자 상해진단서(수사기록 5면)에 의하면, 상해원인 란에는 ‘타인의 싸움말리다 쇠파이프로 당함(본인의 진술에 의거)’, 병명 란에는 ‘임상적 추정, 좌측 제2, 3, 4, 5 수지부 좌상’, 예상치료기간 란에는 ‘2012. 7. 9.부터 2012. 7. 22.까지 14일간’이라고 기재되어 있다.
앞서 살핀 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 사건 발생 당시에는 많이 아프지 않아 치료받지 않다가 청구인이 최○호를 고소하여 자신도 상해진단서를 발급받아 청구인을 고소하였다는 것이다. 그런데 위 상해진단서는 사건 발생일로부터 9일이나 지난 시점에 발급된 것이고, 치료기간도 사건 발생일로 소급하여 2012. 7. 9.부터 2012. 7. 22.까지로 되어 있으며, 병명도 최종진단이 아닌 임상적 추정에 불과하다. 이러할 경우 수사기관으로서는 담당 의사를 상대로 환자가 내원하였을 때의 구체적인 상태, 치료내역, 처방내역 등을 확인하고 진료기록부를 제출받아 피해자가 실제로 치료받은 내역이 있는지, 치료를 요할 정도의 상해를 입었는지 등을 좀 더 면밀히 살펴볼 필요가 있었다.
그러므로 위와 같이 보완되지 아니한 상해진단서는 피해자의 진술에 의존하여 발행하였을 가능성이 있으므로 위 상해진단서로 청구인이 피해자를 폭행하였다는 점을 인정하기는 어렵다.
라. 수사미진
청구인은 경찰 수사 단계부터 현재까지 피해자와 박○호의 진술과는 달리 피해자를 폭행한 사실에 대하여 일관되게 부인하고 있다. 이처럼 폭행 여부에 대한 청구인과 피해자 등의 진술이 상반되고 이에 대하여 보다 객관적인 진술을 해 줄 수 있는 목격자가 있다면 수사기관으로서는 목격자를 조사하여 사실관계를 밝힐 필요가 있다.
청구인은 최○호에 대한 고소장에서 “동네 주민 나○님도 시끄러운 욕설 소리에 놀라 현장까지 와서 전부 들었으며 최○호의 등을 때리며 말렸으나 듣지 않았다.”라고 기재하였고(수사기록 3면), 경찰에서 김○선과 나○님이 목격하였다고 하면서 김○선의 연락처까지 진술하였다(수사기록 9면). 그렇다면 수사기관으로서는 이 사건의 사실관계를 밝히기 위하여 위 나○님과 김○선을 조사할 필요가 있다.
그럼에도 불구하고 수사기관이 이들에 대한 조사를 통하여 진상을 규명하지 아니한 채 청구인에 대하여 폭행치상죄를 인정한 것은 수사를 소홀히 한 잘못이 있다 할 것이다.
마. 소결
이상에서 살펴본 바와 같이, 피청구인이 제시한 증거만으로는 피의사실을 인정하기에 부족하고 수사를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이어서, 이 사건 기소유예처분은 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 그 결정에 영향을 미친 자의적인 검찰권 행사라 할 것이고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호
헌법재판소 2012. 7. 26. 자 2011헌마214 결정
판시사항
[1] 기소유예처분을 받은 피의자가 이에 불복하여 헌법소원을 제기하였으나 그 처분의 대상이 된 범죄의 공소시효가 완성된 경우 그 헌법소원이 권리보호이익이 있는지 여부(적극)
[2] 청구인에 대한 소환조사 없이 신빙성이 의심되는 증거만을 근거로 혐의를 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하는지 여부(적극)
결정요지
[1] 기소유예처분을 받은 피의자가 검사의 피의사실 인정에 불복하고 자기의 무고함을 주장하여
헌법소원을 제기한 경우 그 피의사실에 대한 공소시효가 완성된 때에는, 헌법재판소가 이를 인용하여 그 처분을 취소하더라도 검사로서는 “공소권없음”의 처분을 할 것으로 보이나, 기소유예처분이 그 피의자에 대하여 피의사실을 인정하는 것과는 달리 “공소권없음”의 처분은 범죄혐의의 유무에 관한 실체적 판단을 하는 것이 아니고 단지 공소권이 없다는 형식적 판단을 하는 것으로서 기소유예처분보다는 피의자에게 유리한 것이므로, 비록 그 범행에 관한 공소시효가 이미 완성되었다고 하더라도, 그 사실만으로 피의자가 제기한 헌법소원이 권리보호이익이 없다고 할 수 없다.
[2] 이 사건 식품위생법 피의사실의 유일한 증거인 담당공무원 작성의 확인서에는 청구인이 무허가 식품접객영업을 “97. 6. 미상일부터 단속일 현재(1997. 11. 4.)까지” 한 것으로 기재되어 있으나, 청구인의 출입국 내역에 의하면 ‘1997. 6.부터 1997. 10. 9.까지’는 청구인이 국내에 거주조차 하지 않았음을 알 수 있다. 그렇다면 적어도 위 기간 동안은 청구인이 직접 음식점 영업을 할 수 없었음이 명백하므로 위 확인서의 신빙성이 의심되는 상황임에도 불구하고, 피청구인은 청구인의 소환조사 및 위 확인서의 진위 확인을 위한 추가적인 수사를 전혀 하지 않은 채, 청구인이 2002. 10. 18. 미국으로 출국한 이후 국내에 입국하였다는 자료가 없어 소환조사가 어렵다는 이유만으로 곧바로 청구인의 혐의를 인정하고 말았다.
그렇다면 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있으므로 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.
참조판례
[1] 헌재 1997. 5. 29. 95헌마188, 공보 22, 441, 443 헌재 2003. 2. 27. 2002헌마309, 판례집 15-1, 241, 245
참조법령
헌법 제10조 , 제11조 제1항
전 문
【당 사 자】
청 구 인박○자대리인 법무법인 프라임담당변호사 이광렬 외 5인
【피청구인】 서울동부지방검찰청 검사
【주 문】
서울동부지방검찰청 2011년 형제8393호 식품위생법위반 피의사건에서 피청구인이 2011. 3. 7. 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건 개요
가. 피청구인은 2011. 3. 7. 청구인에게 아래의 피의사실과 같은 식품위생법위반 혐의가 인정되나 정상에 참작할만한 사유가 있다는 이유로 서울동부지방검찰청 2011형제8393호로 기소유예처분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였다.
「청구인은 1997. 6.경부터 1997. 11. 4.경까지 서울 성동구 행당동에서 ‘○○’이라는 상호로 관할관청에 신고하지 않고 일반음식점 영업을 하였다.」
나. 이에 청구인은 이 사건 기소유예처분으로 인하여 평등권과 행복추구권을 침해받았다고 주장하면서 2011. 4. 22. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지
가. 청구인의 주장요지
청구인은 1994. 3. 20.경 미국으로 이민을 갔고 그 무렵 주민등록이 말소되었는바, 이 사건 피의사실 발생 당시 국내에 거주하고 있지 않았으며, 단속 공무원이 제출한 확인서에 기재된 내용도 청구인이 직접 기재한 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 청구인이 실제 이 사건 피의사실 당시 한국에 거주하면서 음식점 영업을 하였는지에 대하여 전혀 수사하지 않은 채 위 확인서만을 근거로 혐의를 인정하고 말았다.
가사 이 사건 피의사실이 발생한 1997.경 청구인이 한국에 거주하고 있었다고 하더라도 이 사건 피의사실의 공소시효는 이미 도과되었다.
나. 피청구인의 답변요지
이 사건 피의사실은 청구인의 소재불명을 이유로 1997. 12. 30. 기소중지 결정이 되었고, 이후 두 차례에 걸쳐 공소시효 연장결정이 되어 2011. 4. 1. 공소시효가 완성되었으므로, 이 사건 기소유예처분일인 2011. 3. 7.에는 공소시효가 도과되지 않은 상태였다.
또한 서울시 성동구 위생과 소속 위생감시 업무 담당자 조○식 명의의 진술서, 청구인 및 단속반 공무원들 명의의 확인서에 의하면, 청구인의 혐의가 상당정도 입증되었다.
3. 적법요건 판단
기록에 의하면, 이 사건 피의사실의 공소시효는 이 사건 기소유예처분이 있은 후 청구인이 이 사건 헌법소원심판청구를 하기 전인 2011. 4. 1. 이미 완성되었는바, 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원을 제기하였으나 그 처분의 대상이 된 범죄의 공소시효가 완성된 경우 그 헌법소원에 관하여 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 있는지 문제된다.
살피건대, 검사로부터 ‘기소유예’ 처분을 받은 피의자가 그 피의사실의 인정에 불복하고 자기의 무고함을 주장하여 헌법소원을 제기한 경우에는, 헌법재판소가 이를 인용하여 그 처분을 취소한다고 하더라도 이미 당해 범죄의 공소시효가 완성된 것이므로 원처분청 검사로서는 검찰사건사무규칙에 따라 ‘공소권없음’의 처분을 할 것으로 보이나, 기소유예처분이 그 피의자에 대하여 피의사실을 인정하는 것과는 달리 ‘공소권없음’의 처분은 범죄혐의의 유무에 관한 실체적 판단을 하는 것이 아니고 단지 공소권이 없다는 형식적 판단을 하는 것이므로 기소유예처분 보다는 피의자에게 유리한 처분이라 할 수 있다( 헌재 1997. 5. 29. 95헌마188, 공보 22, 441, 443 ; 헌재 2003. 2. 27. 2002헌마309, 판례집 15-1, 241, 245 참조).
그렇다면, 비록 이 사건 피의사실에 관한 공소시효가 이미 완성되었다고 하더라도 이 사건 헌법소원에 관한 권리보호이익이 소멸하였다고 할 수 없으며, 그 밖에 모든 적법요건을 갖추었으므로 이 사건 심판청구는 적법하다.
4. 본안 판단
가. 증거관계의 검토 및 판단
기록을 보면, 이 사건 피의사실에 부합하는 증거로는 서울특별시 성동구청 위생과 위생감시 업무 담당공무원인 조○식의 진술서(수사기록 3면) 및 청구인과 성동구청 단속 공무원들 명의의 확인서(수사기록 4면)가 전부이다.
살피건대, 위 확인서에는 청구인이 무허가 식품접객영업을 “97. 6. 미상일부터 단속일 현재(1997. 11. 4.)까지”한 것으로 기재되어 있으나, 청구인의 출입국 내역을 보면 1997. 10. 10. 한국에 입국하여 1998. 1. 23. 다시 미국으로 출국한 것으로 되어 있으므로(수사기록 22면), 위 확인서에 기재된 무허가 영업기간 중 ‘1997. 6. 미상일부터 1997. 10. 9.까지’는 청구인이 국내에 거주조차 하지 아니하였음을 알 수 있다. 그렇다면 적어도 위 기간 동안은 청구인이 직접 음식점 영업을 할 수 없었음이 명백한바, 청구인 본인이 위와 같이 잘못된 내용의 확인서를 직접 기재하였다거나 이를 검토하였음에도 그대로 서명하였다는 것은 믿기 어렵고, 또한 확인서에 의하면 업주인 청구인 외에는 다른 종업원이 없었다고도 기재되어 있으므로 청구인이 고용한 종업원이 위 사실을 대신하여 기재하였다고 볼 가능성도 없다.
한편, 위 진술서는 위 확인서를 작성한 단속 공무원 중 한 명인 조의식이 확인서의 내용을 재차 확인하여 기재한 것에 불과하므로, 확인서 자체의 신빙성이 의심되는 이상 진술서가 특별히 독자적인 증거가치를 가진다고 보기 어렵다.
그렇다면 이 사건 피의사실의 유일한 증거인 확인서 및 진술서의 신빙성이 의심되고, 수사기록상 그 밖에 다른 증거들이 나타나 있지 않으므로, 이것만으로는 청구인의 혐의사실이 충분히 입증되었다고 보기 어렵다.
나. 수사미진의 점
그런데 피청구인은 위와 같이 이 사건 피의사실의 유일한 증거인 확인서 및 진술서의 신빙성이 충분히 의심되는 상황임에도 불구하고, 청구인의 소환조사 및 위 증거들의 진위 확인을 위한 추가적인 수사를 전혀 하지 않은 채, 청구인이 2002. 10. 18. 미국으로 출국한 이후 국내에 입국하였다는 자료가 없어 소환조사가 어렵다는 이유만으로 곧바로 청구인의 혐의를 인정하고 말았다.
한편, 피청구인은 답변서에서 청구인이 다른 사람과 동업으로 음식점 영업을 하였을 가능성도 있다고 주장하나, 실제 동업자가 있었는지, 아니면 다른 사람이 청구인 명의를 도용하여 음식점 영업을 하였을 가능성은 없는지 등에 관한 조사도 전혀 이루어진 바 없다.
다. 소결
그렇다면 이 사건 기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진의 잘못이 있으므로 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 말미암아 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.
5. 결 론
따라서 청구인의 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 이강국(재판장) 김종대 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미
헌법재판소 2011. 3. 31. 자 2010헌마312 결정
판시사항
헌법재판소의 기소유예처분 취소결정에 따라 검사가 사건을 재기한 후 아무런 추가 수사를 함이 없이 죄명을 방조로 변경하여 다시 기소유예처분을 한 것이 헌법소원 인용결정의 기속력에 위배되는지 여부(적극)
결정요지
헌법재판소법 제75조 제1항 은, 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다고 규정하고 있다. 이 규정이 헌법소원의 피청구인에 대하여 가지는 뜻은 헌법소원의 인용결정이 있으면 피청구인은 모름지기 그 인용결정의 취지에 맞도록 공권력을 행사하여야 한다는 데에 있다. 따라서 검사의 불기소처분을 취소하는 헌법재판소의 결정이 있는 때에는 그 결정에 따라 불기소한 사건을 재기수사하는 검사로서는 헌법재판소가 그 결정의 주문 및 이유에서 밝힌 취지에 맞도록 성실히 수사하여 결정을 하여야 한다.
그럼에도 불구하고 피청구인이 아무런 추가수사를 함이 없이 단지 죄명만을 방조죄로 변경하여 다시 기소유예처분을 한 것은 헌법재판소결정의 기속력을 규정한 헌법재판소법 제75조 제1항 에 위배되고, 원기소유예처분의 법리오해 및 수사미진의 점은 이 사건 기소유예처분에 있어서도 그대로 남아있는 것이라고 보지 않을 수 없다.
참조판례
헌재 1993. 11. 25. 93헌마113, 판례집 5-2, 551, 557-558 헌재 1997. 7. 16. 97헌마106, 판례집 9-2, 143, 148
참조법령
헌법재판소법 제75조 제1항
전 문
【당 사 자】
청 구 인 박○홍
대리인 법무법인 화우
담당변호사 임승순 외 4인
【피청구인】 서울중앙지방검찰청 검사
【주 문】
피청구인이 2010. 2. 25. 서울중앙지방검찰청 2009년 형제143010호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 피청구인은 2008. 2. 27. 청구인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반의 혐의가 인정된다는 이유로 서울중앙지방검찰청 2008년 형제20522호로 기소유예처분을 하였는바(이하, ‘원기소유예처분’이라 한다), 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.
『청구인은 금지금(gold bar, 순도 1000분의 995 이상인 금괴덩어리)의 수출업을 목적으로 설립된 주식회사 ○○브릿지(이하 ‘청구인의 회사’라 한다)의 대표이사인바,
2003. 7. 1. 면세금지금제도가 도입된 후 해외에서 수입한 금을 면세로 매입하고 매입가격보다 손해 보는 가격으로 과세로 매출한 후 대리징수한 부가세를 포탈하는 폭탄업체와 위 폭탄업체로부터 전전매입한 금을 해외로 수출한 후 국가로부터 부정환급받음으로써 위 수입-도관-폭탄-도관-수출에 이르는 거래라인상의 업체들이 위 부정환급금을 분배받는 수법의 면세변칙거래가 성행하고 있다는 사실을 잘 알면서도, 위 면세변칙거래라인의 수출업체 역할을 하기로 마음먹고, 위 수입업체, 폭탄업체, 도관업체, 바닥업체, 수출업체의 실운영자 등과 순차 공모하여,
2003. 8. 20.부터 2003. 9. 30.까지 위 청구인의 회사 사무실에서, 폭탄업체인 주식회사 ○○무역이 매입가격보다 g당 약 1,190원 정도 낮은 가격으로 매출한 금지금 742kg을 주식회사 골든힐이십일 등 여러 업체를 순차 경유하여 매입하였다가 수출하고, 위 ○○무역은 위 금지금대금(부가가치세 포함)을 송금받은 후 매입처에 매입대금을 송금한 나머지 부가가치세 상당액을 현금으로 인출하고 폐업함으로써 조세의 부과와 징수를 영구적으로 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위 등을 통한 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 합계 988,278,000원을 포탈한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 2003. 8. 20.부터 2004. 9. 19.까지 폭탄업체인 ○○금은 등 27개 업체가 조세의 부과와 징수를 영구적으로 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위 등을 통한 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 합계 금 7,539,954,507원을 포탈한 것이다.』
나. 청구인은 청구인의 회사가 수출한 금지금과 관련된 폭탄업체들의 조세포탈 범행을 전혀 알지 못하였고 이에 가담한 바 없음에도, 청구인의 회사가 수출한 금지금이 모두 폭탄업체를 통과하였다는 사정만으로, 피청구인이 청구인에게 폭탄업체의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등에 대한 공모혐의가 인정됨을 전제로 기소유예처분을 한 것은 자신의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이라고 주장하면서 2008. 3. 28. 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였고, 헌법재판소는 2009. 10. 29. 원기소유예처분을 취소하는 결정을 하였다(2008헌마294).
다. 피청구인은 위 헌법재판소 결정에 따라 위 사건을 서울중앙지방검찰청 2009년 형제143010호로 재기한 다음, 아무런 추가 수사를 함이 없이, 죄명을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)방조, 조세범처벌법위반방조로 변경하여 2010. 2. 25. 다시 기소유예처분을 하였다(이하, ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다).
라. 이에 청구인은 2010. 5. 18. 피청구인의 이 사건 기소유예처분(2010. 2. 25.자 서울중앙지방검찰청 2009년 형제143010호)의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변
가. 청구인의 주장요지
(1) 피청구인이 헌법재판소의 원기소유예처분 취소결정에도 불구하고 추가수사를 전혀 하지 않은 채 죄명만을 방조로 변경하여 다시 기소유예처분을 한 것은 원기소유예처분과 실질적으로 동일한 처분이므로, 이 사건 기소유예처분은 헌법재판소 결정의 기속력에 반한다.
(2) 청구인은 청구인에게 수출거래를 알선한 주식회사 □□브릿지 대표 김○중 등의 조세포탈행범행에 가담하지도 않았고, 그러한 사실을 알지도 못하였으며, 따라서 청구인에게는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)방조 및 조세법처벌법위반방조죄도 성립하지 아니하므로, 이 사건 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.
나. 피청구인의 답변 요지
이 사건 금지금거래는 먼저 수출이 이루어지고 그 이후 수출대금이 청구인에게 송금되는 형태로 이루어졌는데, 이는 청구인이 수출대금을 받지 못할 가능성 등 위험부담이 매우 큰 이례적인 거래 방식이라는 점, 거래 알선자인 김○중이 청구인으로 하여금 상당한 이익을 얻을 수 있도록 보장한 점, 이 사건 금지금거래에서 청구인의 이익은 부가가치세 환급에 의해서만 창출될 수 있는 구조인 점 등에 비추어, 청구인으로서는 이러한 금지금 거래가 조세포탈을 목적으로 한 모종의 범죄가 진행되고 있음을 알고 자신이 이를 도와주고 있다는 점을 의심하면서도 이와 같이 행위를 한 것이 명백하므로, 이 사건 기소유예처분은 정당하고 청구인의 심판청구는 이유 없다.
3. 판 단
가. 헌법소원의 인용결정의 기속력
헌법재판소법 제75조 제1항 은, 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다고 규정하고 있다. 이 규정이 헌법소원의 피청구인에 대하여 가지는 뜻은 헌법소원의 인용결정이 있으면 피청구인은 모름지기 그 인용결정의 취지에 맞도록 공권력을 행사하여야 한다는 데에 있다. 따라서 검사의 불기소처분을 취소하는 헌법재판소의 결정이 있는 때에는 그 결정에 따라 불기소한 사건을 재기수사하는 검사로서는 헌법재판소가 그 결정의 주문 및 이유에서 밝힌 취지에 맞도록 성실히 수사하여 결정을 하여야 한다( 헌재 1993. 11. 25. 93헌마113, 판례집 5-2, 551, 557- 558; 헌재 1997. 7. 16. 97헌마106, 판례집 9-2, 143, 148 참조).
나. 헌재 1993. 11. 25. 93헌마113, 판례집 5-2, 551, 557- 의 요지
헌재 1997. 7. 16. 97헌마106, 판례집 9-2, 143, 148 의 요지는,
『① 청구인은 주식회사 □□브릿지(이하, ‘□□’라한다)의 중개로 금지금 등의 수출을 하였기 때문에 국내 매입처 이전의 거래나 홍콩의 수출처 이후의 거래에 대하여는 잘 알지 못하였다고 주장하는데, 실제로 □□의 대표 김○중과 백○종도 그와 같이 진술한 점, ② 청구인이 위 김○중과 백○종 외에 이 사건 금지금 등이 경유한 폭탄업체나 도관업체는 물론 국내 매입처나 홍콩의 수출처의 운영자 등과 직접 접촉하였다거나 친분관계가 있다는 증거가 없는 점, ③ 청구인은 금지금 등의 수출만을 담당한 자로서, 청구인의 회사가 수출한 금지금 일부의 수출가가 수입가보다 낮거나, 동일한 금지금이 반복하여 수출입되고, 수입과 수출에 이르기까지 5∼7단계의 업체를 경유하면서도 거래가 단시간 내에 이루어졌다는 사정, 청구인의 회사의 홍콩 수출처와 국내 매입처 사이의 관계 등에 대하여 알고 있었다는 증거가 없고, 나아가 청구인이 금지금 등이 경유한 폭탄업체나 국내매입처와 ‘백마진’ 또는 커미션 등의 명목으로 이익을 분배하였다고 볼 만한 증거가 없는 점, ④ 청구인은 오로지 □□가 정한 거래조건에 따라 금지금 등의 수출을 하였는데, 청구인으로서는 오히려 이러한 점 때문에 매입대금과 수출대금의 차액에 해당하는 자금만 있으면 계약서 등의 서류작업과 대금 송금 등의 비교적 간단한 업무만 하면서도 안정적으로 상당한 수익을 얻을 수 있는 장점이 있었을 것으로 보이고, 과세로 매입한 물품을 수출함으로써 일정기간 부가가치세를 부담하는 방식의 거래는 대형 종합무역상사가 다른 물품을 구입하여 수출하는 경우에도 흔히 이루어지는 방식의 거래로 그 자체로는 정상적인 수출거래로 볼 수도 있는 점, ⑤ 청구인의 회사는 매입가보다 낮은 가격에 수출하고 후에 매입가에 가산되어 있는 부가가치세액을 과세관청으로부터 차후 환급받아야 최종 이윤을 얻고 그렇지 않으면 손해를 보는 구조였기 때문에, 청구인이 수출대행계약서에 부가가치세가 국내 매입처의 사정으로 환급되지 않을 경우를 대비한 내용을 포함하였다고 하여 불법적이고 변칙적인 거래를 하였다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하면, 청구인이 이 사건 금지금 등의 거래 중간에 조세를 포탈하는 폭탄업체가 개입되어 있기 때문에 비교적 낮은 가격으로 계속ㆍ반복적으로 거래되는 것일 수 있다는 의심을 넘어, 청구인이 폭탄업체의 조세포탈 범행을 알면서도 금지금 등의 수출업무를 담당함으로써 청구인과 폭탄업체, 도관업체 및 바닥업체들 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 조세포탈범행을 실현하려는 의사의 결합이 이루어졌다고 인정하기는 어렵다고 보인다.
따라서 피청구인으로서는 청구인과 폭탄업체, 아니면 적어도 청구인의 회사가 수출한 금지금 등의 국내매입처 4곳의 운영자 등과 청구인 사이에 어떠한 친분관계가 있는지, 청구인이 위와 같이 ‘(수출대금 + 부가가치세 환급액) - 매입가액’으로 발생하는 이익 외에 추가로 폭탄업체, 도관업체 또는 대형 도매업체로부터 ‘백마진’이나 커미션 등으로 이익을 분배받은 사실이 있는지 등, 청구인과 폭탄업체 등 사이에 조세포탈에 대한 직접·간접적인 의사연락을 추단할 수 있는 다른 사정들을 좀 더 밝혀본 후 혐의 유무를 결정하였어야 함에도 불구하고, 그러하지 아니한 채 청구인에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등의 공모 혐의를 인정하여 한 원기소유예처분에는 위와 같이 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 및 수사미진의 잘못이 있다고 할 수 있어 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없다.』는 것이었다.
다. 판단
(1) 피청구인은 위 헌재 1993. 11. 25. 93헌마113, 판례집 5-2, 551, 557- (원기소유예처분 취소결정)에 따라 사건을 재기하였으나, 그 후 아무런 추가 수사를 함이 없이 죄명을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 조세범처벌법위반에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)방조, 조세범처벌법위반방조로 변경하여 다시 기소유예처분을 하였다.
그러나 위에서 이미 본 바와 같이, 헌법소원 인용결정의 기속력을 규정한 헌법재판소법 제75조 제1항 에 의하면 피청구인으로서는 위 헌재 1993. 11. 25. 93헌마113, 판례집 5-2, 551, 557- 의 주문 및 이유에서 밝힌 취지에 맞도록 성실히 수사하여 혐의 유무의 결정을 하였어야 하고, 구체적으로는 위 결정이 판시한 바와 같이 ‘청구인과 폭탄업체 등 사이에 조세포탈에 대한 직접·간접적인 의사연락을 추단할 수 있는 다른 사정들이 있는지를 좀더 밝혀 본 후’에 혐의 유무를 결정하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 피청구인이 위와 같은 점에 대하여 아무런 추가 수사를 함이 없이 단지 죄명만을 방조죄로 변경하여 다시 기소유예처분을 한 것은 헌법재판소 결정의 기속력을 규정한 헌법재판소법 제75조 제1항 에 위배된 것이라고 볼 것이다.
(2) 한편, 위 헌재 1993. 11. 25. 93헌마113, 판례집 5-2, 551, 557- 은 ‘청구인과 폭탄업체, 아니면 적어도 청구인의 회사가 수출한 금지금 등의 국내 매입처 4곳의 운영자 등과 청구인 사이에 어떠한 친분관계가 있는지, 청구인이 폭탄업체, 도관업체 또는 대형 도매업체로부터 백마진이나 커미션 등으로 이익을 분배받은 사실이 있는지 등 청구인과 폭탄업체 등 사이에 조세포탈에 대한 직접ㆍ간접적인 의사연락을 추단할 수 있는 다른 사정들을 좀 더 밝혀본 후 혐의 유무를 결정하였어야 함에도 불구하고, 그러하지 아니한 채 청구인의 공모혐의를 인정하여 한 원기소유예처분에는 법리오해 및 수사미진의 잘못이 있다.’고 판단하였는바, 그런데도 피청구인은 위 결정에서 지적한 점에 대하여 아무런 추가 수사를 함이 없이 이 사건 기소유예처분을 하였으므로, 원기소유예처분의 법리오해 및 수사미진의 잘못은 이 사건 기소유예처분에 있어서도 그대로 남아있는 것이라고 보지 않을 수 없다.
라. 소결
따라서 이 사건 기소유예처분은 헌법소원 인용결정의 기속력을 규정한 헌법재판소법 제75조 제1항 에 위배된 것일 뿐만 아니라, 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 및 수사미진의 잘못에 의한 것으로서 객관적으로 그 정당성이 유지될 수 없는 자의적인 검찰권의 행사라 할 것이고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 이강국(재판장) 조대현 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미
헌법재판소 2008. 11. 27. 자 2008헌마399 결정
판시사항
[1] 고소를 제기한 바 없는 범죄피해자가 불기소처분에 대하여 곧바로 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(적극)
[2] 쌍방 폭행 여부가 문제된 사안에서, (1) 피의자들의 청구인에 대한 공동폭행 혐의에 대한 불기소처분은 청구인의 평등권 등 기본권을 침해하지 아니한 반면, (2) 청구인의 폭행 혐의를 인정한 기소유예처분은 증거가치나 위법성 판단의 잘못 또는 수사미진의 잘못에 의해 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 사례
결정요지
[1] 범죄피해자는 그가 고소를 제기한 바 없었어도 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 자격이 있는 한편, 그는 고소인이 아니므로 불기소처분에 대하여 검찰청법에 정한 항고, 재항고의 제기에 의한 구제를 받을 방법이 없고, “고소권자로서 고소한 자”에 해당하지 않아 형사소송법 제260조 제1항 소정의 재정신청 절차를 취할 수도 없으므로 곧바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
[2] (1) 피의자들의 청구인에 대한 공동폭행 혐의에 부합하는 증거로는 다툼 당사자인 청구인의 진술뿐이고, 이에 상대편 피의자들의 진술을 종합하여 볼 때, 이 사건 당시 위 혐의사실과 같은 폭행행위까지 이르는 정황이었다고 보기 어렵고, 당사자들 진술의 진위를 확인하기 위하여 추가로 수사할 다른 방법이 있어 보이지 아니하는 등, 피청구인이 위 혐의사실에 대하여 증거불충분으로 불기소처분에 이른 것에 정의와 형평에 반한 수사, 헌법해석, 법률의 적용 또는 증거판단의 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 기타 위 불기소처분이 자의적인 처분으로 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인의 평등권 등 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
[2] 청구인의 폭행 혐의에 부합하는 증거는 상대편 일행 중 1인의 진술이 있을 뿐인데, 그의 진술이 일관되지 아니고, 그 일행의 진술과도 상이하여 이를 그대로 믿기 어려운 점, 청구인의 폭행 혐의사실이 인정된다 하더라도 청구인이 폭행에 이른 경위나 동기, 상황 등을 구체적으로 살펴보면 위 행위가 정당방위 또는 정당행위에 해당한다고 볼 여지가 있는 점, 이 사건 다툼상황과 이에 관한 증거관계 등에 비추어 볼 때 상대편 일행들에 대하여는 혐의를 인정하지 아니하고 청구인에 대하여만 폭행 혐의를 인정한 것은 그 처분결과가 심히 형평성을 잃었다고 보이는 점, 이와 같이 청구인을 다툼의 상대편과 구별하여 청구인에 대하여만 폭행혐의를 인정하기 위해서는 기존의 증거들만으로는 부족하여 수사가 미진하다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 청구인에 대한 기소유예처분은 증거가치나 위법성에 대한 판단의 잘못 또는 수사미진의 잘못에 의한 것이라 할 것이고, 그로써 헌법상 보장된 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 할 것이다.
참조판례
[1] 헌재 1992. 1. 28. 90헌마227, 판례집 4, 40, 44 , 헌재 1992. 7. 23. 91헌마142, 판례집 4, 527, 531
참조법령
헌법재판소법 제68조 제1항단서 , 형사소송법 제260조 제1항
전 문
【당사자】
청 구 인 박○규(대리인 변호사 이호명)
피청구인 서울중앙지방검찰청 검사
【주 문】
1. 피청구인이 2007. 10. 15. 서울중앙지방검찰청 2007형제108705호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
2. 청구인의 나머지 심판청구를 기각한다.
【이 유】
1. 사건의 개요
가. 피청구인은 2007. 10. 15. 아래 혐의사실의 요지 기재 ‘피의자 박○선, 신○호, 강○선의 피해자 청구인에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동폭행) 혐의’에 대하여는 불기소처분(혐의없음, 이하 ‘이 사건 불기소처분’이라 한다)을, ‘청구인의 박○선에 대한 폭행 혐의’에 대하여는 기소유예처분(이하, ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였다(서울중앙지방검찰청 2007형제108705).
〈혐의사실의 요지〉
1. 피의자 박○선 등에 대한 혐의사실의 요지
피의자 신○호는 주식회사 ○○에너젠의 회장, 피의자 박○선, 강○선은 위 회사에 재직 중인 회사원들인바, 공동하여, 2007. 8. 1. 10:56경 서울 강남구 삼성동 오크우드 호텔 5층 비즈니스룸에서 피해자 청구인을 만나, 청구인이 자신이 운영하는 네이버 포털사이트 “무한동력의 허실” 카페에 주식회사 ○○에너젠에서 발명한 제품이 사기라는 취지의 글을 올린 것에 대하여 청구인에게 해명을 요구했으나 청구인이 이에 응하지 아니하고 돌아가려고 한다는 이유로, 피의자 박○선은 청구인의 진로를 막고 손을 잡아 비틀고, 피의자 신○호, 강○선은 이에 합세하여 청구인이 나가지 못하도록 가로막아 청구인을 폭행하였다.
2. 청구인에 대한 혐의사실의 요지
피의자 박○규(청구인)는 위 일시, 장소에서 그곳을 벗어나려는데 피해자 박○선이 자신을 가로막자 그의 팔을 잡아 비틀고 목덜미를 미는 등 폭행하였다.
나. 청구인은 이 사건 불기소처분 및 기소유예처분의 결과를 통지받지 못하고 있던 중 2008. 2. 21. 이를 우연히 알고 2008. 5. 20. 위 각 처분으로 인하여 평등권 등 기본권을 침해받았다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원 심판청구를 하였다.
2. 이 사건 불기소처분에 대한 심판청구의 적법성
범죄피해자는 그가 고소를 제기한 바 없었어도 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 자격이 있고, 그는 고소인이 아니므로 불기소처분에 대하여 검찰청법에 정한 항고, 재항고의 제기에 의한 구제를 받을 방법이 없으므로 곧바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다( 헌재 1992. 1. 28. 90헌마227, 판례집 4, 40, 44 ； 헌재 1992. 7. 23. 91헌마142, 판례집 4, 527, 531 참조).
청구인은 “고소권자로서 고소한 자”에 해당하지 않아 형사소송법 제260조 제1항 소정의 재정신청 절차를 취할 수도 없다.
따라서 이 사건 심판청구 중 불기소처분의 취소를 구하는 부분은 보충성 요건을 갖춘 것으로 봄이 상당하다.
3. 본안판단
가. 사건발생 경위
경찰이 작성한 청구인, 신○호에 대한 각 피의자신문조서(수사기록 25, 39쪽)의 각 진술기재, 강○선, 신○호, 박○선이 작성한 각 진술서(수사기록 19, 20, 21쪽), 네이버카페 글(수사기록 51쪽)의 각 기재 등에 의하면, 이 사건 발생경위에 관한 아래 기재 사실을 인정할 수 있다.
(1) 청구인은 인터넷 네이버 카페 “무한동력의 허실(http：//cafe.naver.com/skepics)”을 운영하면서, 2007. 7. 24. 주식회사 신연에너젠에 대하여 다음과 같은 글을 올렸다.
「최근에 신○호라는 사람이 주식회사 ○○에너젠을 설립하고 무한동력이 가능한 것처럼 대중들을 현혹하고 또 투자자를 모집하고 있어 피해자 발생가능성이 높으므로 이를 경계하는 의미에서 주의할 것을 당부한다. 첨부한 파일은 “인공 기압차 유도 풍력발전기”라는 내용으로 특허 받은 내용이다. 산업상 이용가능성, 즉 경제적인 가치가 있을지 의문이다. 또 “자기증폭엔진”이라는 허무맹랑한 주장을 하는데 이는 명백한 거짓과학이다. 다음은 관련 사이트의 링크이다.
http：//www.shinyeonenergy.com, http：//blog. naver.com/shinyeoneng.do」
(2) 주식회사 ○○에너젠의 설립자인 신○호는, 위 회사에 대한 인터넷 검색 시 위 글을 비롯하여 청구인이 위 회사를 비난하는 글이 검색되는 등으로 말미암아 위 회사에 적지 않은 손해가 발생할 것으로 판단하여 직원을 통해 이를 해결하고자 시도하였으나 실패하고 청구인과 전화 연락조차 이루어지지 아니하자, 이 사건 발생 무렵 자신의 아들 이름(신○상)을 사칭하여 청구인에게 전화를 걸어 청구인의 특허출원 제품에 관심이 있는 양 가장하면서 직접 만나서 제품설명을 해달라고 요청하고 이를 미끼로 청구인을 유인하여, 2007. 8. 1. 서울 강남구 삼성동 소재 오크우드호텔 5층 비즈니스룸에서 위 회사 직원인 박○선, 강○선과 함께 청구인을 만나게 되었다.
(3) 청구인은 위 일시, 장소에서 신○호 등을 만나고 얼마 지나지 않아 그들 중 1인이 주식회사 신연에너젠의 설립자 신○호임을 눈치채고 신○호 등이 자신을 만나고자 한 목적이 무엇인지 직감하고는 바로 위 장소를 벗어나고자 하였다. 신○호 등은 청구인에게 주식회사 ○○에너젠에서 개발한 제품을 설명하고 청구인으로 하여금 위 회사 및 제품에 대해 비난하는 글을 철회하도록 설득하고자 그를 막아섰는데, 이 과정에서 이 사건 쌍방 폭행이 있었는지 여부가 문제된 상황이 발생하였다.
나. 이 사건 심판청구 중 이 사건 불기소처분의 취소를 구하는 부분
(1) 피의자 박○선 등의 혐의사실에 부합하는 증거
이 사건 현장에 사건 당사자들 외에 목격자는 없었다.
피의자 박○선 등의 혐의사실에 부합하는 증거로는 청구인의 진술이 있을 뿐인바, 이 사건 심판청구서의 기재, 경찰이 작성한 청구인에 대한 피의자신문조서(수사기록 26쪽)의 진술기재에 의하면 청구인의 진술취지는 다음과 같다.
‘청구인이 위 장소를 벗어나고자 하는데 신○호가 함께 있던 직원들에게 청구인을 막으라고 지시하였고, 박○선이 청구인의 진로를 막고자 청구인의 손목을 잡고 비틀었고, 신○호, 강○선도 이에 합세하여 청구인의 몸을 잡았다.’
(2) 이에 반하여 경찰이 작성한 박○선, 신○호, 강○선에 대한 각 피의자신문조서(수사기록 32, 33, 41, 47쪽)의 각 진술기재에 의하면, 피의자 박○선은 ‘청구인이 급히 일어나 나가려고 하기에 출입문 손잡이를 먼저 잡고 막았는데, 청구인이 그냥 빠져나가려고 박○선의 왼팔 팔뚝을 잡고 목덜미를 밀자 옆에 있던 직원(강○선)이 청구인의 팔을 잡았다’는 취지로 진술하였고, 신○호는 ‘박○선은 청구인이 나가지 못하도록 아주 잠깐 문을 잡았고, 청구인은 문을 열려고 하는 과정에서 가벼운 실랑이가 있었다.’는 취지로 진술하였으며, 강○선은 ‘청구인과 대화를 하고자 그의 진로를 막은 적이 있으나 큰 실랑이는 없었다’는 취지로 진술하였음을 알 수 있다.
(3) 판 단
피의자 박○선 등의 혐의사실 즉, ‘박○선이 청구인의 손목을 잡아 비틀었고, 신○호, 강○선이 이에 합세하여 청구인의 진로를 가로막았다’는 점에 부합하는 증거는 다툼의 당사자인 청구인의 진술이 있을 뿐이고, 상대편인 박○선, 신○호, 강○선 등은 ‘가벼운 실랑이 외에 폭행이라고 부를만한 상황은 없었다’는 취지로 진술하고 있다. 위 진술들을 종합해 볼 때, 이 사건 당시 박○선 등이 청구인의 진로를 막고자 하여 청구인이 주장하는 바와 같은 폭행행위에까지 이른 정황이었다고는 보기 어렵고, 그 밖에 위 당사자들 진술의 진위를 확인하기 위하여 추가로 수사할 다른 방법이 있어 보이지도 아니한다.
나아가 박○선 등이 그 밖의 유형력 행사로 청구인의 진로를 가로막은 행위 자체는 있었던 것으로 보이므로 그에 대한 혐의인정 여부에 관하여 보건대, 그 행위내용을 구체적으로 특정하기 어려울 뿐만 아니라, 위 행위에 이른 동기나 경위가 앞서 본 바와 같고, 그 유형력 행사의 정도가 경미하고 시간도 짧은 점(따라서 감금죄에 해당한다고 보기도 어렵다) 등 제반사정을 고려하면, 박○선 등이 청구인의 진로를 가로막기 위하여 한 유형력 행사는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니한 행위로서 위법성이 없다고 볼 개연성이 높다.
이에 피청구인은 피의자 박○선 등의 폭행 혐의사실에 대하여 증거가 불충분하다고 보고, 나아가 청구인의 진로를 가로막기 위한 그 밖의 유형력 행사에 대하여 별도로 판단하지 아니한 채 이 사건 불기소처분에 이른 것인바, 피청구인이 피의자 박○선 등의 혐의사실에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 위 불기소처분 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.
다. 이 사건 심판청구 중 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 부분
(1) 이 사건 기소유예처분의 경위
이 사건을 담당한 사법경찰관은 청구인 및 박○선 등에 대한 신문, 청구인이 주식회사 ○○에너젠에 대하여 인테넷에 올린 글에 대한 조사 등 수사를 마치고 2007. 10. 1. ‘청구인과 박○선의 각 폭행혐의에 대하여는 기소 의견으로, 신○호, 강○선의 각 폭행혐의에 대하여는 불기소(혐의없음) 의견으로’ 위 사건을 검찰에 송치하였다.
피청구인은 위 사건에 대하여 더 이상 수사를 진행하지는 아니하고, 사법경찰관의 수사결과가 기록된 수사서류만을 근거로 2007. 10. 15. 앞서 본 바와 같이 박○선에 대하여는 위 송치의견과 달리 불기소(혐의없음)처분을 하고, 청구인에 대하여는 위 송치의견에 따라 폭행혐의를 인정하되, 다만 그 동기나 행위태양을 고려하여 기소유예처분을 하였다.
(2) 청구인의 혐의사실에 부합하는 증거에 관하여
이 사건 수사기록에 의하면, 청구인에 대한 혐의사실, 즉 ‘청구인이 박○선의 팔을 잡아 비틀고 목덜미를 미는 등 폭행하였음’을 인정할만한 증거로는 박○선이 작성한 진술서의 기재, 경찰이 작성한 박○선에 대한 피의자신문조서의 진술기재가 있을 뿐이다.
그런데 박○선이 이 사건 발생 당일 사법경찰관으로부터 피의자신문을 받기 전 작성한 진술서의 기재에 의하면, ‘청구인이 당시 한 손에 우산을 들고 있었다’고 하면서도 ‘청구인이 자신의 양팔을 잡아 근육이 아프고 왼쪽 목이 꺾이는 과정에서 목을 돌릴 수 없도록 아프다’는 취지인데(수사기록 21쪽), 사법경찰관이 작성한 박○선에 대한 피의자신문조서의 진술기재에 의하면, ‘청구인이 오른팔로 자신의 왼팔 팔뚝을 잡고 우산을 들고 있던 왼손으로는 팔을 잡지 못하고 청구인의 옷깃을 잡아당기다가 잘 안 되니 오른손으로 자신의 목덜미를 밀었다’는 취지로서(수사기록 32, 33쪽), 위 각 진술 모두 기억이 생생한 이 사건 발생 당일의 진술임에도 폭행상황의 진술내용이 일관되지 아니한다.
한편, 이 사건 현장은 청구인과 그 상대편인 박○선 및 그 일행만 있던 호텔 비즈니스룸 안이었고, 그 당시의 상황은 청구인이 위 장소를 벗어나려고 하자 박○선 등이 청구인에게 자기 회사제품에 대해 비난하는 글을 철회하도록 설득하고자 그를 막아서는 과정에서 발생하였으므로 시선이 집중되는 상황이었다. 그런데 박○선의 일행인 강○선은 ‘청구인이 나가려고 할 때 박○선이 이를 막은 적은 있었으나 이것을 싸우거나 실랑이한 것이라고 볼 수 없을 정도였다’는 취지로 진술하였고, 역시 박○선의 일행인 신○호는 ‘청구인이 박○선의 목을 밀치는 것을 보지 못했다’, ‘싸움도 아니고…’, ‘이것은 폭행도 아니고…’라고 진술하여(수사기록 41, 42쪽), 위 박○선의 진술과는 상이하다. 위와 같은 제반사정에 박○선이 이 사건 다툼의 당사자인 점을 함께 고려해 보면, 박○선 작성의 진술서 또는 경찰 작성의 박○선에 대한 피의자신문조서에 각 기재된 진술내용을 그대로 신빙하기는 어렵다고 할 것이다.
(3) 청구인 행위의 위법성에 관하여
가사 박○선의 진술을 그대로 받아들여 청구인이 이 사건 혐의사실과 같이 상대방 1인을 폭행하였음을 인정하는 경우에도, 그 위법성 판단에 있어서는 다음과 같은 사정이 고려되어야 할 것이다.
이 사건 다툼 상황은, 앞서 본 바와 같이, 박○선 등 3인이 청구인을 폐쇄된 공간인 호텔 방으로 유인한 후 청구인에게 자신들의 주장을 설득하려고 하였으나 청구인이 이를 거부하고 그곳을 벗어나려 하자 청구인의 진로를 가로막는 과정에서 발생하였다. 청구인(52세)은 위와 같이 홀로 상대편 3인(40세, 50세, 58세)과 대립한 상황에서 호텔방 밖으로 나가고자 하다가 박○선(40세)이 출입문 손잡이를 잡고 막아서자 단지 그곳을 빠져나가기 위하여 팔뚝을 잡거나 목을 미는 등의 행위를 하였다는 것이고, 그 정도 또한 박○선의 일행인 강○선의 진술처럼 “싸우거나 실랑이한 것이라고 볼 수 없을 정도”에 불과하다.
한편, 청구인은 결국 위 호텔방에서 빠져나오지 못하여 스스로 112 신고를 하였고, 경찰관 출동 후에 위 방에서 나오게 되었다.
그렇다면, 청구인의 위와 같은 행위는 형법 제21조 소정의 정당방위 또는 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 볼 여지가 있다.
(4) 청구인과 박○선 등 사이의 형평성에 관하여
앞서 본 바와 같이 청구인은 박○선 등 3인의 유인에 의하여 호텔 방에 갔다가 그곳을 벗어나려는 과정에서 이를 막는 박○선 등과 쌍방 폭행 여부가 문제되는 상황이 발생한 것으로서, 위 쌍방 폭행을 뒷받침하는 증거란 대립 당사자들의 각 진술이 있을 뿐이고, 위 각 진술들은 앞서 본 바와 같이 그대로 믿기 어려운 사정이 있다. 또한 혐의사실 요지 기재와 같은 폭행이 아니라, 한쪽은 진로를 막으려 하고, 다른 한쪽은 뿌리치고 방을 빠져나오려 하는 과정에서 쌍방 사이에 어떤 유형력의 행사가 있었다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 쌍방의 행위 모두 위법성이 있다고 단정하기 어려워 보인다.
그런데도 피청구인이 박○선 등 3인에 대하여는 혐의없음 불기소처분을 한 반면, 청구인에 대하여는 혐의를 인정하고 기소유예처분을 한 것은 그 처분 결과가 심히 형평성을 잃었다고 할 것이다.
(5) 수사미진의 점
이러한 제반사정을 고려할 때, 피청구인이 위 박○선 등과는 구별하여 청구인에 대하여만 이 사건 폭행혐의를 인정하기 위해서는 위에서 본 증거들 외에 추가로 수사를 하여 앞서 지적한 증거의 신빙성 및 위법성 등에 관한 의문을 해소하였어야 한다 할 것이고, 피청구인이 그리하지 아니한 것은 결국 수사가 미진하였던 것이라고 볼 것이다.
(6) 소 결
그렇다면 이 사건 기소유예처분은 증거가치나 위법성에 대한 판단의 잘못 또는 수사미진의 잘못에 의한 것이라 할 것이고, 그로써 헌법상 보장된 청구인의 기본권인 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 할 것이다.
4. 결 론
따라서 이 사건 심판청구 중 기소유예처분에 대한 부분은 이유 있으므로 피청구인이 수사의 보완을 거쳐 다시 상당한 결정을 하게 하기 위하여 이 사건 기소유예처분을 취소하고, 불기소처분에 대한 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환
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