부자관계의 확인을 위하여 인지 청구 소송 대신 친생자관계 존재 확인 청구 소송을 제기할 수 있는지 여부(소극)

 

체크 포인트>

1. 혼인외 출생자의 경우, 부자관계의 확인은 인지에 의하여만 가능하고, 친생자관계 존재확인 청구로 이를 대체할 수 없음.

2. 때문에 이미 생부가 사망한 경우에는 사망을 안 때로부터 2년(아래 판례는 법 개정 전이라 1년이었음) 내에 검사를 상대로 인지 청구를 해야 함. 친생자관계 존재확인 청구가 만약 가능하다면 이러한 제척기간의 제약이 없이 부자 관계의 확인이 가능할 것이나, 우리 법은 이를 인정하지 않고 있음.

3. 따라서 혼인 외 자로서 이미 친부가 사망하였고, 인지 청구의 제척기간마저 경과하였다면, 더 이상 부자관계의 확인을 구할 방법이 없게 됨.

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대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결 【친생자관계존재확인】 

【판시사항】
생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부(父) 사이의 친생자관계존재확인을 구할 수 있는지 여부(소극)

【재판요지】
혼인외 출생자의 경우에 있어서 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부(父)의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부(父)가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부(父) 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다.

【참조판례】
대법원 1984.9.25. 선고 84므73 판결(1984,520)

【참조법령】
민법 제864조,제865조

원심판결 대구지법 1996. 5. 22. 선고 96르118 판결
주 문 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이 유 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
혼인외 출생자의 경우에 있어서 모자(母子)관계는 인지(認知)를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자(父子)관계는 부(父)의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 1년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 생모가 혼인외 출생자를 상대로 혼인외 출생자와 사망한 부와의 사이에 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다고 할 것이다.
따라서, 원심이 피고들은 원고(피고들의 생모)와 소외 망 전건섭 사이의 혼인외의 자로 출생하였으므로 피고들과 위 망인 사이에 친생자관계가 존재한다는 확인을 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 하여 각하한 제1심판결을 유지하였음은 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 인지청구의 소, 친생자관계존재확인의 소 또는 그 제척기간에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 상고이유의 주장이 내세우는 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈