판시사항 체크>
1. 현재에는 약식명령(벌금)에 대한 정식재판청구에 대하여 불이익변경금지 원칙이 적용되어, 정식재판에서 당초 약식명령보다 무거운 형의 선고가 불가능합니다(다만, 약식기소에 대하여 법원이 약식명령을 발령하지 않고 직권으로 공판회부할 경우에는 이와 같은 불이익변경금지원칙이 적용되지 않음에 유의).
2. 그런데 과거에는 정식재판청구에 대하여 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않아 약식명령보다 더 무거운 형의 선고가 가능했음!
3. 요 근래에는 약식명령에 대하여 다투는 정식재판 청구 건수가 너무 많고(실제로 정식재판 법정을 가보면 알게 됨-다소 동네 시장같은 느낌마저 듦), 특히 더 무거운 형이 선고되지 않음을 이유로 벌금 납부를 지연시키기 위하여, 혹은 막연히 형을 감하여 달라는 취지로 정당한 이유도 없이 정식재판을 청구하는 사례가 폭증하여, 불이익변경금지 원칙을 폐기해야 한다는 의견도 있음.
4. 한편, 재판부에서는 정당한 이유가 없어 보이는 약식명령 청구에 대하여 당사자에게 취하를 권유하여 취하시킨 후 돌려보내는 경우가 많고(이 경우 바로 약식명령 확정. 다툴 수 없음), 유죄로 보이는데도 무죄를 주장하며 다투는 것으로 여겨지는 피고인에 대하여는 나중에 유죄판결시 소송비용 부담을 시키겠다고 압박하는 경우도 있음(정식재판청구가 이유 없을 때에 소송비용 부담을 시킬 수 있기는 함).
5. 마지막 사족으로, 형법에서의 형의 경중 순서에 의할 때, 구류(1일 이상 30일 미만의 구금)가 벌금보다 약한 형에 해당하는데, 이를 이유로 하여 정식재판청구에서 벌금형 대신 구류를 선고할 경우에 불이익변경금지 원칙에 저촉되지 않으면서도 실질적으로 피고인에게 당초 약식명령보다 더 무거운 형을 부과할 수도 있다는 논의가 있음;;; 그러나 실무적으로는 그렇게 선고할 경우 큰 반발에 직면할 것을 우려해서인지 그와 같이 하는 경우를 아직 보지 못하였음.
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대법원 1997. 7. 8. 선고 97도939 판결 【상해·횡령】
【판시사항】
정식재판에 대한 불이익변경금지를 규정한 개정 형사소송법 제457조의2를 간과한 원심판결을 파기한 사례
【재판요지】
1997. 1. 1.부터 시행된 개정 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제457조의2는 "피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다."고 규정하며, 동 부칙 제2항은 "이 법은 이 법 시행 당시 법원 또는 검찰에 계속된 사건에 대하여 적용한다."고 규정하고 있는데, 당해 약식명령에 대하여 피고인이 정식재판을 청구한 사건의 항소심 계속중 위 개정 형사소송법이 시행되었음에도 이를 간과하고 약식명령의 형보다 중한 형을 선고한 원심판결을 파기한 사례.
【참조법령】
형사소송법 제457조의2,부칙칙(1995. 12. 29.) 제2항
【피 고 인】 정◎복
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 민병국 외 3인
【원심판결】 서울지법 1997. 3. 27. 선고 96노6328 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
먼저 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면, 피고인에 대하여 상해 및 미화 10,000불 수표의 횡령사실을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러나 기록에 의하면, 피고인은 위 범죄사실과 그 밖의 범죄사실에 대하여 벌금 2, 000,000원에 처하는 약식명령을 받고, 정식재판을 청구하여 1996. 8. 23. 제1심에서 징역 6월 및 징역 2월과 각 집행유예 1년의 형을 선고받고 항소하였는데, 원심은 1997. 3. 27. 제1심판결 중 징역 2월에 집행유예 1년의 형에 대한 항소는 기각하고, 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고한 부분은 파기하여 그 중 일부 범죄사실에 대하여 징역 4월에 집행유예 1년의 형을 선고하고 나머지 범죄사실에 대하여는 무죄를 선고한 사실이 인정되는바, 1997. 1. 1.부터 시행된 개정 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제457조의2는 "피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다."고 규정하고 있고, 동 부칙 제2항은 "이 법은 이 법 시행당시 법원 또는 검찰에 계속된 사건에 대하여 적용한다."고 규정하고 있으므로, 벌금 2,000,000원의 약식명령에 대하여 피고인이 정식재판을 청구한 이 사건에 있어서도 원심은 위 벌금형보다 중한 형을 선고할 수 없다고 할 것이다.
따라서 피고인에 대하여 징역형을 선고한 원심판결 중 유죄 부분에는 형사소송법 제457조의2의 규정을 위반한 위법이 있으므로, 이 점에서 파기를 면하지 못하게 되었다 할 것이다.
그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수.