형사판결문에 미결구금일수 산입이 누락되어 있으면 미결구금일수의 본형 산입이 안되는 것인지?

 

 

체크 포인트>

1. 헌재의 위헌결정 등에 따라 미결구금일수의 산입에 관한 법원의 판단이 필요하지 않음.

2. 실제로 현재 실무에서는 과거와 달리 판결에서 미결구금일수 산입을 기재안하는 경우가 많음.

3. 한편, 양형기준과 관련하여 시행 전의 범죄에 대하여 소급적용하여 이를 참작하여 형을 정하더라도 위법이 아님.

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대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도11448 판결 【성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)】 

【판시사항】

[1]형법 제57조 제1항의 일부에 대한 헌법재판소의 위헌결정에 따라 판결에서 별도로 ‘판결선고 전 미결구금일수 산입에 관한 사항’을 판단할 필요가 없어졌는지 여부(적극)
[2]대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’의 법적 효력
[3]대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 사안에서, 소급적용금지의 원칙을 위반 한 것이 아니라고 한 사례

【재판요지】

[1]형법 제57조 제1항 중 “또는 일부”부분은 헌법재판소 2009.6.25.선고 2007헌바25 사건의 위헌결정으로 효력이 상실되었다.그리하여 판결선고 전 미결구금일수는 그 전부가 법률상 당연히 본형에 산입하게 되었으므로,판결에서 별도로 미결구금일수산입에 관한 사항을 판단할 필요가 없다고 할 것이다.
[2]법원조직법 제81조의2 이하의 규정에 의하여 마련된 대법원 양형위원회의 양형기준은 법관이 합리적인 양형을 정하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 기준으로 마련된 것이다(같은 법 제81조의6제1항 참조).위 양형기준은 법적 구속력을 가
지지 아니하고(같은 법 제81조의7 제1항 단서),단지 위와 같은 취지로 마련되어 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있으므로 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다.
[3]대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 사안에서,피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례.

【참조판례】
[1] 헌법재판소 2009.6.25.선고 2007헌바25 전원재판부 결정(헌공153,1244)

【참조법령】
[1]형법 제57조 제1항
[2]법원조직법 제81조의6제1항,제81조의7제1항
[3]형법 제1조 제1항,법원조직법 제81조의6제1항,제81조의7제1항 

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김귀동
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1.형법 제57조 제1항 중 “또는 일부”부분은 헌법재판소 2009.6.25.선고 2007헌바25사건의 위헌결정으로 효력이 상실되었다.그리하여 판결선고 전 미결구금일수는 그 전부가 법률상 당연히 본형에 산입하게 되었으므로,판결에서 별도로 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판단할 필요가 없다고 할 것이다.
이와 다른 전제에서 원심이 판결선고 전 미결구금일수 산입에 관한 사항을 판결문에 기재하지 않은 것이 위법하다는 상고이유의 주장은 이유 없다.
2.원심에서 사형,무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우가 아닌 한 형의 양정이 부당하다는 것을 들어 상고할 수 없음은 형사소송법 제383조 제4호에 비추어 명백하다.따라서 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 그 형이 너무 무겁다거나 양형에 관한 사정에 관하여 사실 왜곡이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
또한 법원조직법 제81조의2이하의 규정에 의하여 마련된 대법원 양형위원회의 양형기준은 법관이 합리적인 양형을 정하는 데 참고할 수 있는 구체적이고 객관적인 기준으로서 마련된 것이다(같은 법 제81조의6제1항 참조).위 양형기준은 법적 구속력을 가지지 아니하고(같은 법 제81조의7제1항 단서),단지 위와 같은 취지로 마련되어 그 내용의 타당성에 의하여 일반적인 설득력을 가지는 것으로 예정되어 있으므로 법관의 양형에 있어서 그 존중이 요구되는 것일 뿐이다.그렇다면 법관이 형을 양정함에 있어서 참고할 수 있는 자료에 달리 제한이 있는 것도 아닌 터에 원심이 위 양형기준이 발효하기 전에 법원에 공소가 제기된 이 사건 범죄에 관하여 형을 양정함에 있어서 위 양형기준을 참고자료로 삼았다고하여,거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다.
3.그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관 의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)