단체의 대표자 지위 부존재 확인소송에서 확인의 이익이 긍정된 사례

 

 

해당 대표자 개인이 아닌 단체에 대하여 그 대표자 지위가 부존재하는 것을 확인을 구해야 합니다(확인의 소는 반드시 원고와 피고 간의 법률관계 뿐만 아니라, 피고와 제3자 간의 법률관계의 확인을 구하는 것도 가능). 

 

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대법원 2007. 11. 16. 선고 2006다41297 판결【대표자지위부존재확인】[공2007하,1929]

판시사항

[1] 청산 중의 비법인사단의 성격 및 권리능력

[2] 교회가 건물을 다른 교회에 매도하고 더 이상 종교활동을 하지 않아 해산하였다고 하더라도 교인들이 교회 재산의 귀속관계에 대하여 다투고 있는 이상 교회는 청산 목적의 범위 내에서 권리·의무의 주체가 되어 당사자능력이 있고, 위 교인들이 교회의 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 소송에는 청산인 지위의 부존재 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 사례

[3] 교회 재산의 관리처분과 관련한 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 소송에서 소의 이익 유무

 

재판요지

[1] 비법인사단에 해산사유가 발생하였다고 하더라도 곧바로 당사자능력이 소멸하는 것이 아니라 청산사무가 완료될 때까지 청산의 목적범위 내에서 권리·의무의 주체가 되고, 이 경우 청산 중의 비법인사단은 해산 전의 비법인사단과 동일한 사단이고 다만 그 목적이 청산 범위 내로 축소된 데 지나지 않는다.

[2] 교회가 건물을 다른 교회에 매도하고 더 이상 종교활동을 하지 않아 해산하였다고 하더라도 교인들이 교회 재산의 귀속관계에 대하여 다투고 있는 이상 교회는 청산목적의 범위 내에서 권리·의무의 주체가 되어 당사자능력이 있고, 위 교인들이 교회의 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 소송에는 청산인 지위의 부존재 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 사례.

[3] 교회의 헌법 등에 다른 정함이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 교회의 대표자(담임목사)는 예배 및 종교활동을 주재하는 종교상의 지위와 아울러 비법인사단의 대표자 지위를 겸유하면서 교회 재산의 관리처분과 관련한 대표권을 가지므로, 재산의 관리처분과 관련한 교회 대표자 지위에 관한 분쟁은 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁에 해당하여 그 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 것은 소의 이익이 있다.

 

원심판결

서울고등법원 2006.05.18 2006나2836

 

참조판례

[1] 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25895 판결(공1991, 443) , 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다32687 판결(공2003하, 2325)

[3] 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다10388 판결(공2005하, 1254)

 

참조법령

[1] 민법 제77조,제81조,제82조,민사소송법 제52조

[2] 민법 제77조,제81조,제82조,민사소송법 제52조

[3] 민사소송법 제52조,제250조

 

전 문

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 2인 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 강민형)

【피고, 피상고인】 피고 교회(소송대리인 변호사 박형상)

【원심판결】 서울고법 2006. 5. 18. 선고 2006나2836 판결

 

【주 문】

원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하여 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1심은, 원고들이 피고 교회의 담임목사 소외인은 기독교대한성결교회 서울지역총회 심판위원회로부터 파직출교의 징계처분을 받아 더 이상 피고 교회의 대표자가 아니라고 주장하면서 소외인의 피고 교회 대표자 지위 부존재 확인을 구하는 이 사건 소에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여 피고 교회가 신도 수 10명 미만으로 감소된 상태에서 2005. 5.경 교회건물을 다른 교회에 매도한 이후 더 이상 종교활동을 하지 않고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 교회는 이미 해산하여 당사자능력이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였고, 원심은 제1심판결을 유지하였다.

2. 그러나 원심 및 제1심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.

가. 비법인사단에 해산사유가 발생하였다고 하더라도 곧바로 당사자능력이 소멸하는 것이 아니라 청산사무가 완료될 때까지 청산의 목적범위 내에서 권리·의무의 주체가 되고(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다32687 판결 등 참조), 이 경우 청산 중의 비법인사단은 해산 전의 비법인사단과 동일한 사단이고 다만 그 목적이 청산 범위 내로 축소된 데 지나지 않는다고 할 것이다.

제1심이 인정한 사실과 같이 피고 교회가 교회 건물을 다른 교회에 매도하고 더 이상 종교활동을 하지 않음으로써 해산하였다고 하더라도, 피고 교회의 교인 지위를 유지하고 있던 원고들이 교회 재산의 귀속관계에 대하여 다투고 있고, 달리 교회 건물의 매도 등을 비롯하여 교회 재산의 귀속과 관련한 청산이 종료되었다고 볼 자료가 없는 이상 피고 교회의 청산사무는 종료되지 않았다고 할 것이므로, 피고 교회는 청산 목적의 범위 내에서는 권리·의무의 주체가 되어 당사자능력이 있다고 할 것이다. 그리고 청산 중의 피고 교회는 해산 전의 피고 교회와 동일한 비법인사단으로서 그 목적이 청산 범위 내로 축소된 데 지나지 않으므로, 원고들이 피고 교회의 대표자 지위 부존재 확인을 구하는 소송에는 해산 전은 물론 청산 중의 피고 교회 대표자 지위 즉, 청산인 지위 부존재 확인을 구하는 취지가 당연히 포함되어 있다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심 및 제1심은 피고 교회가 이미 해산하여 당사자능력이 없다는 이유로 이 사건 소가 부적법하다고 판단하고 말았으니, 원심 및 제1심판결에는 해산 전후의 비법인사단의 당사자능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 한편, 교회의 헌법 등에 다른 정함이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 교회의 대표자(담임목사)는 예배 및 종교활동을 주재하는 종교상의 지위와 아울러 비법인사단의 대표자 지위를 겸유하면서 교회 재산의 관리처분과 관련한 대표권을 갖는다고 할 것이므로, 재산의 관리처분과 관련한 교회 대표자 지위에 관한 분쟁은 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁에 해당하여 그 대표자 지위의 부존재 확인을 구하는 것은 소의 이익이 있다고 할 것이다.

기록에 의하면, 이 사건 소는 소외인에게 피고 교회 재산의 관리처분과 관련한 대표자(청산인) 지위가 있는지 여부의 확인을 구하는 것임을 알 수 있으므로, 이 사건 소는 소의 이익이 있다고 할 것이다. 나아가 원고들의 주장과 같이 소외인이 피고 교회의 적법한 대표자임을 전제로 하여 여러 법률관계가 형성되었고 또 새로이 법률관계가 형성될 가능성이 있다면, 그 법률관계에 대하여 개별적으로 해결함에 앞서 분쟁의 근원이 되는 소외인의 피고 교회 대표자 지위 존부 그 자체의 확인을 구하는 편이 직접적이고도 획일적인 해결을 기대할 수 있으므로, 이 사건 소송이 유효적절한 수단이 아니라고 할 수도 없다. 이와 다른 판단을 한 원심 판단에도 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 민사소송법 제418조 본문의 규정에 따라 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

 

대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다5970 판결【종정지위부존재확인등】[공보불게재]

판시사항

[1] 소송 상대방과 제3자 사이의 법률관계의 부존재 확인을 구하는 소송의 확인의 이익의 존부

[2] 대한불교원효종의 종도(宗徒)가 개인을 상대로 제기한 종단 총무원장 지위 부존재확인의 소가 확인의 이익이 없다고 본 사례

 

원심판결

부산고등법원 2005.12.21 2005나6570

 

참조판례

[1] 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결(공1995하, 3739) , 대법원 2004. 5. 27. 선고 2002다46829, 46836 판결

 

 

참조법령

[1] 민사소송법 제250조

[2] 민사소송법 제250조

 

전 문

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 변호사 곽종석)

【피고, 피상고인】 피고(소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 조열래외 4인)

【원심판결】 부산고법 2005. 12. 21. 선고 2005나6570 판결

 

【주 문】

 

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

 

 

【이 유】

 

상고이유를 판단한다.

 

1. 상고이유 제1, 2, 4, 5점에 대하여

 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 대한불교원효종의 종헌 제15조 제4호는 종령이 종헌·종법에 우선할 수 없다고 규정하고 있고, 원래의 종헌·종법에 종정의 종회해산권에 대하여 아무런 규정이 없으므로, 대한불교원효종의 종정 소외인이 1999. 7. 23. 종령으로 임기가 2001. 5.까지인 종회의원들로 구성된 종회를 해산한 것은 효력이 없고, 위 종회가 해산되었음을 전제로 2000년경 7인 추진위원회를 구성한 후 7인의 추진위원 중 5인이 선거관리위원이 되어 2000. 11. 9. 각 지방교구 종무원장의 추천을 받은 승려들을 새로이 종회의원들로 선출한 것 역시 효력이 없으며, 위와 같이 부적법한 절차에 따라 선출된 종회의원들로 구성된 종회에서 종정을 추대하고 임원을 선출한 것 역시 효력이 없으므로, 원고 1을 총무원장으로 추대하고, 원고 2를 교육원장으로 선출한 2003. 3. 5.자 임시중앙종회의 의결과 그 후 원고 1을 종정으로 추대한 2004. 3. 23.자, 같은 해 4. 23.자 및 같은 해 5. 23.자 임시중앙종회의 의결은 모두 자격 없는 자들로 구성된 종회의 의결이어서 아무런 효력이 없고, 따라서 원고들은 적법한 대한불교원효종의 종정이나 총무원장 또는 교육원장이 될 수 없다는 취지로 판단하였다.

 

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 종회의원 선출, 임원 선출 및 종정 추대 등의 효력, 종헌·종법의 해석 등에 관한 법리오해, 심리미진 및 석명의무위반 등의 위법이 없다.

 

그리고 종정 이정오가 위 종전 종회의원들의 임기가 2001. 5.경 만료된 후 종회의원을 새로이 선출하지 아니하였다는 사정만으로 위와 같이 무효인 2000. 11. 9.자 종회의원선출의 하자가 치유되어 유효로 된다고 볼 수 없고, 위 종전 종회의원들의 임기가 2001. 5.경 만료된 후 같은 해 10. 26. 종회의원들 22인을 적법하게 새로 선출하여 이들로 구성된 종회에서 원고들을 종정이나 총무원장 또는 교육원장으로 추대 내지 선출하였다는 취지의 상고이유의 주장은 이 법원에 이르러 처음 제기된 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.

 

또한, 원고 1이 대한불교원효종의 적법한 대표자인지 여부는 이 사건 확인의 소가 소송요건을 갖추었는지 여부를 판단하는 데 기초가 되는 중요한 사항으로서, 원고 1의 대표자 자격에 대하여 원고들을 지지하는 종단 내부에서 아무런 이의가 없다거나, 원고·피고 측 사이의 종헌·종법 개정 파동 이후 오랜 기간이 경과하였다는 사정 등만으로, 피고가 원고 1의 대표자 자격 유무에 관하여 다투는 것이 신의칙상 허용되지 아니한다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

 

2. 상고이유 제3점에 대하여

 

확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인 판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고 또한 그것이 가장 유효·적절한 수단이 되어야 하는바, 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인하는 상대방이 자기 주장과는 양립할 수 없는 제3자에 대한 권리 또는 법률관계를 주장한다고 하여 상대방 주장의 그 제3자에 대한 권리 또는 법률관계가 부존재한다는 것만의 확인을 구하는 것은, 설령 그 확인의 소에서 승소판결을 받는다고 하더라도 그 판결로 인하여 상대방에 대한 관계에서 자기의 권리가 확정되는 것도 아니고 그 판결의 효력이 제3자에게 미치는 것도 아니어서, 그와 같은 부존재확인의 소는 자기의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안·위험을 해소시키기 위한 유효·적절한 수단이 될 수 없으므로 확인의 이익이 없다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26131 판결, 2004. 5. 27. 선고 2002다46829, 46836 판결 등 참조)

 

위 법리와 원심판결 이유 및 기록에 나타난 대한불교원효종의 종헌, 종법, 종회법 및 대한불교원효종종도회 회칙의 여러 규정에 비추어 살펴보면, 대한불교원효종의 총무원장은 종회에서 선출하여 종정이 임명하고, 대한불교원효종의 구성원인 종도(宗徒)는 일정한 자격을 갖춘 자에 한하여 각 교구 선거관리위원회가 전형으로 결정하는 종회의원선거에서 종회의원으로 당선됨으로써 비로소 종회의 종단 총무원장 선출에 참여할 수 있을 뿐 단순히 종도의 지위에서는 종단 총무원장 선출·임명권 또는 그 참여권이 인정되지 않고 있음을 알 수 있으므로, 대한불교원효종의 종도에 불과한 원고들이 종단 총무원장 선출에 관하여 가지는 이해관계는 단순히 일반적이고 사실적인 것에 불과할 뿐 구체적인 법률상의 이해관계를 가진다고 할 수 없다. 뿐만 아니라 원고들이 종도의 지위에서 피고를 상대로 하여 승소판결을 받는다 하더라도 그 판결로 인하여 피고에 대한 관계에서 원고들의 어떤 권리가 확정되는 것도 아니고 그 판결의 효력이 대한불교원효종에게 미치는 것도 아니어서, 이 사건 총무원장 지위 부존재확인의 소는 원고들의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 위험·불안을 해소시키기 위한 유효·적절한 수단이 될 수 없어 확인의 이익이 없다.

 

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 확인의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

 

3. 결 론

 

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

 

대법원 2007. 6. 26. 자 2007마515 결정【피고추가불허결정에대한재항고】[공2007.8.1.(279),1133]

판시사항

[1] 민사소송법 제70조에 정한 예비적·선택적 공동소송의 요건

[2] 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 그 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송이 제기된 경우가 민사소송법 제70조 제1항 소정의 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당하는지 여부(적극)

[3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고 한 사례

 

재판요지

[1] 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.

[2] 법인 또는 비법인 등 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 그 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 소가 제기된 경우에 있어서는, 누가 피고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한 쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법하게 될 수 있으므로 이는 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송의 요건인 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당한다.

[3] 아파트 입주자대표회의 구성원 개인을 피고로 삼아 제기한 동대표지위 부존재확인의 소의 계속중에 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 주관적·예비적 추가가 허용된다고 한 사례.

 

원심판결

서울고등법원 2007. 3. 9.자 2006라1750 결정

 

따름판례

대법원 2008. 3.27 선고 2005다49430 판결

 

참조법령

[1] 민사소송법 제70조 제1항

[2] 민사소송법 제70조 제1항

[3] 민사소송법 제68조 제1항,제70조 제1항

 

전문

【재항고인】 재항고인 1외 14인 (소송대리인 변호사 황우여외 2인)

【상 대 방】 상대방

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 민사소송법 제70조 제1항은 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 경우에는 필수적 공동소송에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.

한편, 법인 또는 비법인 등 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 그 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 소가 제기된 경우에 있어서는, 누가 피고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한 쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법하게 될 수 있으므로, 이는 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송의 요건인 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당하는 것으로 봄이 상당하다.

2. 기록에 의하면, 재항고인들은 인천 ○○구 ○○동소재 ‘(아파트명 생략)’ 아파트 112동의 입주자 및 사용자들로서, 상대방을 피고로 삼아, “ ○○아파트 입주자대표회의 구성원 중 112동 동대표 지위에 있지 아니함을 확인한다.”는 내용의 ‘동대표지위부존재확인’의 소를 제1심법원에 제기하였다가 그 소송이 제1심법원에 계속되어 있던 중에, 아파트 입주자대표회의를 피고로 추가하는 ‘주관적·예비적 피고의 추가’ 신청을 하였음을 알 수 있다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 동대표 지위의 부존재 확인을 구하는 소송에서 입주자대표회의와 상대방 중 누가 피고적격을 가지는지에 따라 어느 일방에 대한 청구는 부적법하고 다른 일방에 대한 청구는 적법하게 될 수 있으므로 이들 각 청구는 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당하여 앞에서 본 주관적·예비적 공동소송의 한 태양에 속하고, 따라서 민사소송법 제70조 제1항에 의하여 준용되는 같은 법 제68조의 규정에 따라 그 주관적·예비적 피고의 추가가 허용되는 것으로 보아야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 이 사건 상대방에 대한 청구와 입주자대표회의에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당하지 아니하는 것으로 본 원심결정에는 민사소송법 제70조의 예비적·선택적 공동소송의 요건에 관한 법리를 오해하거나 그 해석을 그르쳐 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

 

서울고등법원 1976. 7. 2. 선고 75나2965 판결【주주총회결의부존재등확인청구사건】[고집1976민(2),373]

판시사항

주주총회결의부존재확인이나 대표이사지위부존재확인 청구의 소의 상대방

 

재판요지

주주총회결의부존재확인이나 대표이사지위부존재확인을 구하는 소에 있어서는 그 결의에 참여하거나 그 결의에 의하여 선임된 이사, 감사 또는 대표이사들 개인을 상대로 제소할 것이 아니라 당해주주총회나 이사회 또는 대표이사를 기관으로 하는 회사만을 상대로 제소하여야만 그 소를 제기할 확인의 이익이 있다.

 

원심판결

서울지방법원 . 75가합1093

 

참조판례

1973.12.11. 선고 73다1553 판결(1984,520)

 

참조법령

민사소송법 제228조

 

전문

1976.7.2. 75나2965 주주총회결의부존재등확인청구사건

 

 

 

【원고, 항소인 겸 피항소인】 김△근외 4명

【피고, 피항소인 겸 항소인】 유×통상주식회사외 5명

【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(75가합1093 판결)

【주 문】

1, 원판결의 피고유◎통산주식회사에 대한 원고들 패소부분을 취소한다.

피고유◎통산주식회사의 1974.10.29.자 임시주주총회에서 피고최△훈, 동 장◇주, 동 김□경, 동 옹윤재를 각 이사에, 동 김♡식을 감▲에 각 선임한 결의는 존재하지 아니함을 확인한다.

피고 최△훈, 동 장◇주, 동 김□경이 피고유◎통산주식회사의 대표이사의 지위에 있지 아니함을 확인한다.

2, 원판결은 피고 최△훈, 동 장◇주, 동 김□경, 동 오▽재, 동 김♡식에 대한 원고들 패소부분을 다음과 같이 변경한다.

원고들의 피고 최△훈, 동 장◇주, 동 김□경, 동 오▽재, 동 김♡식에 대한 위 1974.10.29.자 피고유◎통산주식회사 임시주주총회 결의의 부존재확인청구 및 피고최△훈, 동 장◇주, 동 김□경의 대표이사지위부존재확인청구에 관한 소를 각하한다.

3. 원고들의 피고 최△훈, 동 장◇주, 동 김□경, 동 오▽재, 동 김♡식에 대한 각 나머지 항소 및 피고들의 각 항소를 모두 기각한다.

4. 소송비용은 1,2심을 통하여 원고들과 피고유×통상주식회사 사이에 생긴 부분은 동 피고의 부담으로 하고, 원고들과 나머지 피고들사이에 생긴 부분중 위 피고들의 항소비용전부와 나머지 비용의 2/3를 위 피고들의 부담으로 하며, 나머지 1/3을 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】

원고들은 피고들에 대하여, 원고들이 피고 유◎통산주식회사의 별표기재와 같은 각 주식을 가진 주주임을 확인하고, 주문 제1항과 같은 주주총회결의부존재확인 및 대표이사지위부존재확인과 소송비용은 피고들의 부담으로 한다 라는 판결을 바라다.

【항소취지】

원고들은 원판결중 원고들 패소부분을 취소한다. 청구취지와 같은 주주총회결의부존재확인 및 대표이사지위부존재확인과 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다 라는 판결을 바라고, 피고들은 원판결중 피고들 패소부분을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각하다. 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다라는 판결을 바라다.

【이 유】

1, 먼저 원고들의 본소청구중 피고 최△훈, 동 장◇주, 동 김□경, 동 오▽재, 동 김♡식에 대한 주주총회결의부존재확인청구 및 피고 최△훈, 동 장◇주, 동 김□경의 대표이사지위부존재확인청구에 관하여 직권으로 살피건대, 원고들은 피고 유◎통산주식회사(이하 피고회사라고만 쓴다)의 주주는 원고들임에도 불구하고 위 피고들이 피고회사의 주주도 아니면서 정당한 소집절차도 없이 1974.10.29. 피고회사의 임시주주총회를 소집하여 피고 최△훈, 동 장◇주, 동 김□경, 동 오▽재를 각 이사에, 동 김♡식을 감▲에 선임하는 결의를 하였으며, 이어 같은날자로 소집된 위 이사들로 구성된 이사회에서 피고 최△훈, 동 장◇주, 동 김□경을 위 피고회사의 대표이사로 선임하는 결의를 하였는바 위 주주총회의 결의는 주주아닌 위 피고들에 의하여 소집되어 이루어진 것으로서 존재하지 아니하고 위 존재하지 아니하는 결의에 의하여 선임된 이사들에 의하여 소집된 피고회사의 위 이사회에서 한 대표이사선임결의 또한 존재하지 아니하여 위 피고들이 피고회사의 대표이사의 지위에 있다고 볼 수 없으므로 피고회사 및 위 피고들 전원을 상대로 하여 위 주주총회결의부존재확인과 피고 최△훈, 동 장◇주, 동 김□경의 대표이사 지위부존재의 확인을 구한다고 주장하고 있으나 이와 같은 주주총회결의부존재확인이나 대표이사지위부존재확인을 구하는 소에 있어서는 그 결의에 참여하거나 그 결의에 의하여 선임된 이사, 감▲ 또는 대표이사들 개인을 상대로 제소할 것이 아니라 당해주주총회나 이사회 또는 대표이사를 기관으로 하는 회사만을 상대로 제소하여야만 그 소를 제기할 확인의 이익이 있다고 할 것이므로 위 피고회사를 제외한 나머지 피고들에 대한 위 결의부존재확인청구 및 피고 최△훈, 동 장◇주, 동 김□경의 대표이사지위부존재확인청구는 결국 모두 확인의 이익이 없는 부적법한 소로서 마땅히 각하되어야할 것이다(대법원 1973.12.11. 선고 73다1553 판결참조).

2. 원고 임영복이 1974.10.29. 피고 최△훈과 사이에 원고들이 소유한 별표기재와 같은 피고회사의 전 주식에 관한 양도계약을 체결하고, 위 피고는 이에 따른 반대급부로서 원고에게 (1) 원고 김△근소유의 서울 ○○구 ○○동1가 106의 28 대지 및 그 지상건물에 관하여 당시 경료되어 있던 채무자 피고회사, 근◑당권자 소외 주식회사 한국상업은행으로 된 채권최고액 금 30,000,000원의 근◑당권설정등기와 당시 국세체납에 따라 경료되어있던 압류등기를 1975.2.7.까지 각기 그 피담보채무를 변제하여 말소시키고, (2)위(1)항기재의 채무이행을 위한 담보로서 위 부동산의 시가에 상당하는 다른 부동산 2개에 관하여 위 원고앞으로 담보권을 설정하여 주며, (3) 원고들앞으로 당시 부과된 종합소득세 약25,000,000월을 대신 납부하고, (4)위 피고명의로 지급기일을 1975.2.7.로 한액면 금 5,000,000원의 약속어음 2매을 발행하여 공증을 받고 위지급기일에 어김없이 이를 지급하기로 약정한 사실과 원고임영복은 동 김△근의 처이고, 동 김종식, 동 김태욱, 동 김태완은 그의 아들들로서 원고들이 모두 한 가족인 사실 및 위 양도계약당시 원고들에게 피고회사의 전 발행주식에 대하여 별표기재와 같은 내용의 기명주권이 발행되어 있던 사실은 당사자들사이에 다툼이 없고, 하편 성립에 각 다툼이 없는 갑1호증(법인등기부등본), 동 4호증(계약서), 동5호증(주권양도증서, 을1호증과 같다), 동 9호증 내지11 호증(각 내용증명서신), 동 13호증(증인신문조서), 동 14호증의 1(이사회의사록), 동호증의 2(임시주주총회의사록), 을5호증(증인신문조서), 공성부분에 다툼이 없고 변론의 전취지에 의하여 사문서부분의 진정성립이 인정되는 을2호증의 1(각서), 동호증의 2(주식양도승낙서)의 각 기재(단 갑13호증의 기재중 아래 믿지않는 부분제외)에 당원의 형사기록검증의 결과(아래 믿지않는 부분제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 국내외 수출입업, 무역대행업 등을 그 사업목적으로 하여 발행주식 10,000주, 1주의 금액 1,000원, 주식의 종류 보통주식, 자본의 총액 금 10,000,000원의 규모로 1969.1.14. 설립된 주식회사로서 위 주식양도계약당시 대표이사는 원고 김△근, 이사는 원고 임영복, 소외 신◈근, 감▲는 소외 노▼호이었던 사실, 피고회사의 대표이사이던 원고 김△근은 1974.10.10.경 회사의 사업부진으로 수표을 부도내고 미국에 도피중 회사부채 및 세금등으로 회사가 운영난에 봉착하게 되자 위 김△근의 처인 원고임영복은 소외 이☆수등의소개로 1974.10.29. 피고 최△훈에게 원고들이 가지고 있던 피고회사의 전주식을 포함한 영업일체를 매도하기로 하고, 원고 김종식 및 당시 해외에 체류중이던 원고 김△근으로부터 동 원고들소유의 주식과 원고 김△근의 친권아래 있는 원고 김태욱, 동 김태완소유의 주식등 피고회사 소유의 재산일체에 관하여 그 처분권한을 각기 위임받아 원고들 전원의 명의로 동 피고와 앞에서 본바와 같은 주식양도계약을 맺은 사실, 그런데 원고 임영복은 위 주식양도계약에 따라 계약당일 피고 최△훈에게 기명주식양도절차를 이행함에 있어서 당시 원고들의 주권을 분실하였다는 이유로 그 주권을 교부하지 아니한 채 원고들명의로 된 주권양도증서 및 주식양도승낙서를 작성교부함과 동시에 위 문서의 교부만으로 주식이 완전히 양도된 것으로 간주하여 차후 동 주식에 대한 일체의 권리를 주장하지 아니함은 물론 주권이 발견되더라도 이를 무효로 하겠다는 내용의 특약을 맺고 원고들명의로 그 취지의 각서를 작성 교부한 사실, 피고 최△훈이 위와 같이 피고회사의 전 주식을 양수하는 형식에 의하여 사실상 피고회사의 영업일체를 인수하게 되자 당시 피고회사의 대표이사, 이사 또는 감▲이던 원고 김△근, 동 임영복, 소외 신◈근, 동 노▼호등은 위 계약당일에 모두 사임하고(원고 김△근은 그 대리인인 원고 임영복에 의하여 사임의 의사표시를 하였다), 동일 피고최△훈을 포함한 새로운 주주3명이 전원 참석하여 개최된 피고회사 임시주주총회에서는 신임이사에 피고 최△훈, 동 장◇주, 동 김□경, 동 오▽재를, 신▣감▲에 피고 김♡식을 각 선임하는 내용의 결의를 하였고 계속하여 동일자로 소집된 신임이사들에 의한 피고회사의 이사회에서는 그 대표이사에 피고최△훈, 동 장◇주, 동 김□경을 각 선임하는 내용의 결의를 한 뒤 동년 10.31. 그취지의 변경등기를 경료한 사실을 각 인정할 수가 있고, 이에 배치되는 듯한 갑13호증의 일부기재 및 당원의 형사기록검증결과중 일부는 당원이 각기이를 믿지아니하며 그밖에 달리 반증이 없다.

3. 원고들은 위 주식양도계약은 기명주식의 양도절차에 따른 주권의 배서 또는 교부가 없었으므로 상법 제336조소정의 기명주식 양도의 요건을 갖추지못한 것이어서 무효이니 피고회사의 주주는 아직껏 원고들이라고 할것이고, 따라서 피고 최△훈이 피고회사의 전 주식을 적법히 양수하였음을 전제로 동 피고를 비롯한 새로운 주주3명이 위에서 본 피고회사의 임시주주총회를 개최하여 임원을 선임한 결의는 적법한 주주의 자격이 없는 피고 최△훈 등에 의하여 정당한 소집절차도 없이 이루어진 것으로서 존재하지 아니한다고 하겠고, 동일자 이사회에서 피고 최△훈, 동 장◇주, 동 김□경을 피고회사의 대표이사로 선임한 결의 역시 위 존재하지 아니하는 주주총회 결의에 의하여 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 이루어진 것이므로 존재하지 아니하는 것이어서 동인들은 피고회사의 대표이사로 볼 수 없는 것이라고 주장한다.

살피건대, 주권이 발행된 후에 있어서 기명주식을 양도하는 경우에는 주권의 배서 또는 주권이 양도증서의 교부에 의하여서만 그 양도의 효력이 발생하고 주권이 점유이전이 없는 양도증서만에 의한 주식양도는 당사자사이의 채권적인 효과만을 발생할뿐 그 양도의 효력이 없는 것이므로 주권의 교부가 없었던 이사건 주식양도계약만으로는 주식양도의 효력이 없고, 원고들은 별표기재와 같은 피고회사 주식의 주주로서의 지위를 계속 보유하고 있다고 볼 수 밖에 없다.

그러나 이사건 주식양도계약에 있어서는 앞에서 본바와 같이 계약당시 원고 임영복이 나머지 원고들로부터 적법한 처분권을 위임 받아 위 계약을 맺음에 있어서 원고들이 당시 주권을 분실하였다하여 주권양도증서와 주식양도승낙서의 교부만으로서 주식이 양도 된 것으로 간주하기로 하고 동 주식에 대한 권리를 주장하지아니함은 물론 주권이 발견되더라도 이를 무효로 하기로 하는 내용의 특약을 맺은바 있었고 이와 같은 특약은 당사자간에 유효한 것이라고 보아야 할것이므로 이 특약이 존속하는 한 위 주식양도가 무효라 하여도 원고들은 피고들에 대하여 주주의 권리를 주장할 수 없는 것이라고 일단 볼 수 있을 것이다.

그러므로 위 특약의 존속여부에 관하여 살피건대, 앞에서 본바와 같이 이사건 주식양도계약의 내용은 대가관계에 있는 쌍방의 채무를 약정하고 있는 것으로서 원고들이 위 계약에 따라 주식양도증서를 교부하는 반면, 피고최△훈은 1975.2.7.까지 동 피고의 위 설시와 같은 각 반대급부채무를 이행하기로 약정되어 있는 점(성립에 다툼이 없는 갑13호증의 기재에 의하면, 종합소득세대납도 1975.2.7.까지 이행키로 약정한 사실이 인정된다)에 비추어볼 때 계약당시 맺어진 위 특약의 취지는 어디까지나 위 계약에 따른 피고 최△훈의 반대급부채무가 제때에 이행되는 것을 조건으로 하여 맺어진 것이지 동 피고의 채무이행과는 상관없이 그채무이행을 전혀 하자않은 경우에도 원고들이 위 특약에 따르겠다거나 또는 위 계약이 동 피고의 귀책사유로 해제되는 경우에까지 위 특약에 기속된다는 취지는 아니라고 볼것인바 앞에 나온 갑4호증, 동9호증 내지 11호증, 동13호증, 을5호증, 성립에 각 다툼이 없는 갑3호증의 1,2 동 16호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 동6호증의 1, 동8호증(각 각서), 동7호증의 1,2(각 약속어음), 동16호증의 5(감정서)의 각 기재(단 갑 9,11호증, 을5호증의 각 기재중 아래 믿지않는 부분제외) 및 원심의 성북세무서장에 대한 사실조회회보의 결과와 당심의 형사기록검증의 결과(단 뒤에 믿지않는 부분제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고최△훈은 당초부터 피고회사를 인수할만한 별다른 자력도 없이 원고들과 위 주식양도계약을 맺은 뒤 위 계약에서 약정된 동 피고의 반대급부채무를 이행함에 있어서 1974.11.5. 위 반대급부채무중 (2)항기재의 약정에 따른 채무이행으로서 그 약정과는 달리 불과 시가1,200여만원상당에 불과한 피고 장◇주소유인 경기 ○○군 ○○동 ○○리 95의 8 대지 및 공장등 부동산에 관하여 원고 임영복을 근◑당권자로 하여 채권최고액 금 30,000,000원의 근◑당권설정등기를 마쳤을 뿐이고, 또 그즈음 피고회사의 유일한 재산이라고도 볼 수 있는 부산시 ○○구 ○○동산 77의 2 소재 봉제공장 건물 및 기계 등을 소외 채♤수, 부옥×에게 금 10,000,000원에 매도하여 버린 다음 그 매매대금중에서 위 반대급부채무중 (3)항기재의 약정에 따른 채무의 일부이행으로서 1975.1.18. 금 5,000,000원을 원고 김△근에 대한 종합소득세 2,000여만원의 일부로 납부하였을 뿐이며 그밖에 더 채무이행을 하지않고 있다가 그 무럽 피고회사가 위 양도계약이전인 1974.8.에 미국인 카-쓰(KASS)에게 물품을 수출판매하고 동 미국인으로부터 수령할 물품대금 미화 44,088불의 채권에 관하여 동 미국인으로부터 불량품이라는 이유로 이의가 제기되어 그 대금이 약 반액인 미화 22,088불을 결제받지 못하게 되자 피고 최△훈은 당초 위 계약 당시 앞에서 본 동 피고의 반대급부약정에서 위 수출물품대금결제와 관련된 어떠한 조건도 붙이지 아니한채 동 피고의 채무를 원고들에게 이행하기로 약정하였던 것이었음에도 불구하고 위 미국인으로부터의 이의를 구실로 1975.1.30. 원고 임영복에게 위 반대급부약정에 따른 채무는 위 물품대금의 미결재로 인한 손해가 전보되지아니하는 한 이를 이행할 수 없다는 내용의 통고를 하였으므로 원고들을 대표한 원고 임영복은 동년 2.5. 피고최△훈에게 위 반대급부약정에 따른 채무를 그 이행기에 이행할 것을 최고하면서 만일 당초 약정된 이행기일인 동년 2.7.까지 이를 이행하지 아니하면 위 주식양도계약을 해제한다는 취지의 통고서를 보냈던바 피고최△훈은 이를 수령하고도 위 물품대금의 미결재로 인한 손해만을 내세우며 위 이행기일을 도과하고 위 채무를 이행하지 아니한 사실을 인정할 수 가 있고, 이에 배치되는 갑9호증, 동11호증, 을5호증의 각 일부기재 및 당원의 형사기록검증결과중 일부는 당원이 각기 이를 믿지아니하며 그밖에 달리 반증이 없다.

위 인정된 사실에 의하면, 피고 최△훈으로서는 당초 위 주식양도계약의 약정중에 포함되어 있지도 아니하였던 위 미국인 카-쓰와의 물품대금건을 들어 원고들에 대하여 동 피고의 반대급부채무의 이행을 거절할 수 없는 노릇이라고 하겠으므로 위 계약에 따른 피고 최△훈의 반대급부채무는 달리 특단의 사정이 없는한 동 피고의 책임있는 사유로 인하여 그 이행기가 도과되었다고 볼 것이고, 위 피고의 반대급부채무중 앞서 본 일부 이행된 부분을 제외한 나머지 이행되지 아니한 부분이 위 계약의 목적을 달성함에 있어서 보다 주된 비중을 차지하는 주적채무라고 할것인바, 위 피고가 이행기전에 미리 그 채무의 이행을 하지않을 의사를 표시한 이상 원고들은 이행기후 상당한 기간을 정하여 이행을 최고할 필요없이 해제권을 행사할 수 있는 것이니 원고들을 대표한 원고임약은 이행기일인 1975.2.7.의 경과로 적법히 해제되었다고 할것이다(을7호증, 8호증의 각 기재에 의하면 1976.1.22.자로 피고회사의 대표이사인 장◇주 명의로 위 반대급부채무의 일부이행으로서 금 30,238,460원이 변제공탁되어 원고김△근소유의 서울 ○○구 ○○동1가 106의 28소재 대지 및 건물에 대한 부동산 임의경매개시결정이 취소된 사실을 엿볼 수 있으나 위 채무의 이행은 이미 이사건 주식양도계약이 해제된 1975.2.8.이후임이 명백하므로 위 계약에 따른 피고최△훈의 반대금부채무의 이행으로 볼 수 없다).

따라서 이사건 주식양도계약이 위와 같이 해제된 이상 그 계약해제의 효과는 계약이 처음부터 존재하지 아니하는 것과 같은 상태로 돌아가는 것이므로 그 계약과 일체를 이루고 있는 위 특약 역시 특단의 사정이 없는한 계약당시에 소급하여 그 효력을 상실하게 되었다고 보아야 할 것이며, 위 계약이 피고최△훈의 채무불이행으로 인하여 해제된 이상 계약해제의 귀책사유를 지고 있는 동 피고에게 위 계약해제의 소급효와 위 특약의 실효를 인정하여 원고들로 하여금 주주의 권리와 주식양도의 무효를 주장케하는 것이 금반언이나 신의 성실의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없는 것이다.

4. 그렇다면 결국 원고들은 별표기재와 같은 피고획사의 주식을 가지고 있는 주주들이라고 할 것이고, 앞에서 본바와 같은 1974.10.29.자 피고회사 임시주주총회의 이사 및 감▲의 선임결의는 주주아닌 피고 최△훈에 의하여 소집되어 이루어진 것으로서 존재하지 아니하는 결의에 의하여 선임된 이사들에 의하여 소집된 동일자 피고회사 이사회에서 한 피고 최△훈, 동 장◇주, 동 김□경에 대표이사선임결의 또한 존재하지 아니하여 동 피고들은 피고회사의 대표이사의 지위에 있다고 볼 수 없으므로 원고들의 본소청구중 피고들에 대한 주주권 확인청구와 피고회사에 대한 주주총회결의부존재확인청구 및 피고 최△훈, 동 장◇주, 동 김□경의 대표이사지위의 부존재확인청구는 모두 그 이유가 있으므로 이를 인용하고, 피고회사를 제외한 나머지 피고들에 대한 주주총회결의부존재확인청구와 피고최△훈, 동 장◇주, 동 김□경의 대표이사지위부존재확인청구의 소는 각기 부적법한 것으로서 이를 각하할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결의 원고들 패소부분은 부당하고 이부분에 대한 원고들의 항소는 그 이유가 있으므로 원판결의 원고들 패소부분중 피고회사에 대한 주주총회결의부존재확인청구 및 대표이사지윈부존재확인청구에 관한 패소부분을 각 취소하고, 피고회사를 제외한 나머지 피고들에 대한 주주총회결의부존재확인청구 및 대표이사지위부존재확인청구에 관한 패소부분을 변경하여 이 부분에 관한 원고들의 위 피고들에 대한 소를 각하하기로 하며, 원고들이 피고회사를 제외한 나머지 피고들에 대한 각 나머지 항소와 피고들의 원고들에 대한 각 항소는 모두 그 이유가 없으므로 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국