동성애 조장을 청소년유해매체로 지정한 구 청소년보호법 시행령의 위헌, 위법성이 객관적으로 명백한지 여부(소극, 따라서 행정처분 무효확인 소송 청구 기각)

 

 

동성애 조장을 청소년유해매체물 개별 심의기준으로 규정하고 있던 구 청소년보호법 시행령 조항에 의거하여 청소년유해매체물 결정, 고시처분을 받게 되었는데, 그 처분의 취소를 구하는 행정소송의 제척기간을 놓치게 되자, 위 심의기준이 위헌, 위법함을 전제로 하여, 위헌, 위법의 시행령에 따른 행정처분으로서 당연무효의 위법이 있다고 무효확인 소송을 제기한 사례입니다. 

 

이 사례에서 법원은 위 심의기준이 위헌, 위법인지 여부에 대한 판단을 피하고, 

 

대신에, 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 위법성이 중대하고 명백하여야 하는데, 위법성의 명백성 요건과 관련하여 위 심의 기준(동성애 조장을 청소년 유해매체물로 보는 것)이 위헌, 위법인지 여부에 관하여는 견해 대립이 상당하기 때문에, 설령 나중에 심사결과 위헌, 위법이 인정된다 가정하더라도 적어도 위 처분 당시에 그 위헌, 위법이 객관적으로 명백하다고 볼 수 없고, 그렇기 때문에 명백성 요건이 결여되어 무효라고 볼 수 없다 판시하였습니다. 

 

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대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결 【청소년유해매체물결정및고시처분무효확인】
 

【판시사항】
[1] 구 청소년보호법에 따른 청소년유해매체물 결정·고시의 법적 성격 및 그 효력발생의 요건과 시기

[2] 위헌·위법한 시행령에 근거한 행정처분이 당연무효가 되기 위한 요건 및 그 시행령의 무효를 선언한 대법원판결이 없는 상태에서 그에 근거하여 이루어진 처분을 당연무효라 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[3] ‘동성애를 조장하는 것’을 청소년유해매체물 개별 심의기준으로 규정하고 있는 구 청소년보호법 시행령 조항의 위헌·위법 여부가 객관적으로 명백한지 여부(소극) 및 위 규정에 따른 청소년유해매체물 결정·고시처분이 무효인지 여부(소극)

[4] 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우, 그에 대한 취소소송 제소기간의 기산일(=고시 또는 공고의 효력발생일)

[5] 인터넷 웹사이트에 대하여 구 청소년보호법에 따른 청소년유해매체물 결정·고시처분을 한 사안에서, 위 결정은 이해관계인이 고시가 있었음을 알았는지 여부에 관계없이 관보에 고시됨으로써 효력이 발생하고, 그가 위 결정을 통지받지 못하였다는 것이 제소기간을 준수하지 못한 것에 대한 정당한 사유가 될 수 없다고 한 사례

【재판요지】
[1] 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것)에 따른 청소년유해매체물 결정 및 고시처분은 당해 유해매체물의 소유자 등 특정인만을 대상으로 한 행정처분이 아니라 일반 불특정 다수인을 상대방으로 하여 일률적으로 표시의무, 포장의무, 청소년에 대한 판매·대여 등의 금지의무 등 각종 의무를 발생시키는 행정처분으로서, 정▲▲▲윤리위원회가 특정 인터넷 웹사이트를 청소년유해매체물로 결정하고 청소년보호위원회가 효력발생시기를 명시하여 고시함으로써 그 명시된 시점에 효력이 발생하였다고 봄이 상당하고, 정▲▲▲윤리위원회와 청소년보호위원회가 위 처분이 있었음을 위 웹사이트 운영자에게 제대로 통지하지 아니하였다고 하여 그 효력 자체가 발생하지 아니한 것으로 볼 수는 없다.

[2] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하고, 행정청이 위헌이거나 위법하여 무효인 시행령을 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위헌성 또는 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 되지 아니한다.

[3] 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항의 위임에 따라 같은 법 시행령(2001. 8. 25. 대통령령 제17344호로 개정되기 전의 것) 제7조와 [별표 1]의 제2호 (다)목은 ‘동성애를 조장하는 것’을 청소년유해매체물 개별 심의기준의 하나로 규정하고 있는바, 현재까지 위 시행령 규정에 관하여 이를 위헌이거나 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고된 바는 없는 점, 한편 동성애에 관하여는 이를 이성애와 같은 정상적인 성적 지향의 하나로 보아야 한다는 주장이 있는 반면 이성간의 성적 결합과 이를 기초로 한 혼인 및 가족생활을 정상적인 것으로 간주하는 전통적인 성에 대한 관념 및 시각에 비추어 이를 사회통념상 허용되지 않는 것으로 보는 견해도 있는 점, 동성애를 유해한 것으로 취급하여 그에 관한 정보의 생산과 유포를 규제하는 경우 성적 소수자인 동성애자들의 인격권·행복추구권에 속하는 성적 자기결정권 및 알 권리, 표현의 자유, 평등권 등 헌법상 기본권을 제한할 우려가 있다는 견해도 있으나, 또한 동성애자가 아닌 다수의 청소년들에 있어서는 동성애에 관한 정보의 제공이 성적 자기정체성에 대한 진지한 성찰의 계기를 제공하는 것이 아니라 성적 상상이나 호기심을 불필요하게 부추기거나 조장하는 부작용을 야기하여 인격형성에 지장을 초래할 우려 역시 부정할 수 없다 할 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 청소년유해매체물 결정 및 고시처분 당시 위 시행령의 규정이 헌법이나 모법에 위반되는 것인지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하였다고 단정할 수 없고, 따라서 위 시행령의 규정에 따른 위 처분의 하자가 객관적으로 명백하다고 볼 수 없다.

[4] 통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자가 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다.

[5] 인터넷 웹사이트에 대하여 구 청소년보호법에 따른 청소년유해매체물 결정 및 고시처분을 한 사안에서, 위 결정은 이해관계인이 고시가 있었음을 알았는지 여부에 관계없이 관보에 고시됨으로써 효력이 발생하고, 그가 위 결정을 통지받지 못하였다는 것이 제소기간을 준수하지 못한 것에 대한 정당한 사유가 될 수 없다고 한 사례.

【참조판례】 

[2] 대법원 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결(공1995상, 1550), 대법원 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결(공1997하, 1965), 대법원 2002. 2. 8. 선고 2000두4057 판결(공2002상, 693)

[4] 대법원 2001. 7. 27. 선고 99두9490 판결(공2001하, 1985), 대법원 2001. 9. 18. 선고 2000두3092 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2004두3847 판결(공2006상, 813)

【참조법령】
[1] 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것) 제8조,제22조

[2] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제19조

[3] 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것) 제10조,구 청소년보호법 시행령(2001. 8. 25. 대통령령 제17344호로 개정되기 전의 것) 제7조[별표 1] 제2호 (다)목

[4] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제20조

[5] 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제20조,구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것) 제8조,제22조 

【원고, 상고인】 원고(소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 조광희외 2인)

【피고, 피상고인】 정▲▲▲윤리위원회 외 1인 (소송대리인 변호사 황용환)

【원심판결】 서울고법 2003. 12. 16. 선고 2002누14418 판결
【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】
 

1. 이 사건 각 처분의 효력 발생 여부

원심은, 피고들의 이 사건 청소년유해매체물 결정 및 고시처분은 원고와 같은 당해 유해매체물의 소유자 등 특정인만을 대상으로 한 행정처분이 아니라, 일반 불특정 다수인을 상대방으로 하여 일률적으로 표시의무, 포장의무, 청소년에 대한 판매·대여 등의 금지의무 등 각종 의무를 발생시키는 행정처분으로서, 피고 정▲▲▲윤리위원회가 원고 운영의 인터넷 웹사이트 ‘http://(상세 생략).com’을 청소년유해매체물로 결정하고 피고 청소년보호위원회가 효력발생시기를 명시하여 고시함으로써 그 명시된 시점에 효력이 발생하였다고 봄이 상당하고, 피고들이 위 처분이 있었음을 원고에게 제대로 통지하지 아니하였다고 하여 그 효력 자체가 발생하지 아니한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였는바, 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)의 규정들과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상대방 있는 행정처분의 효력발생요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. ‘동성애의 조장’을 청소년유해매체물 해당 여부의 심의사유로 정한 법 시행령 규정의 위헌ㆍ위법 여부 및 이 사건 처분의 당연무효 여부

하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하고( 대법원 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결, 2002. 2. 8. 선고 2000두4057 판결 등 참조), 행정청이 위헌이거나 위법하여 무효인 시행령을 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위헌성 또는 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 시행령이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 시행령의 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 시행령 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 시행령에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수는 없다( 대법원 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결, 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결 등 참조).

법 제10조 제1항 제1호는 ‘청소년에게 성적인 욕구를 자극하는 선정적인 것이거나 음란한 것’을 청소년유해매체물로 결정하도록 규정하고, 제2항은 ‘제1항의 규정에 의한 기준을 구체적으로 적용함에 있어서는 현재 국내사회에서의 일반적인 통념에 따르며 그 매체물이 가지고 있는 문학적ㆍ예술적ㆍ교육적ㆍ의학적ㆍ과학적 측면과 그 매체물의 특성을 동시에 고려하여야 한다’고 규정하며, 제3항은 ‘청소년유해 여부에 관한 구체적인 심의기준과 그 적용에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있고, 법 제10조 제3항의 위임에 따른 구 청소년보호법 시행령(2001. 8. 25. 대통령령 제17344호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법시행령’이라 한다) 제7조와 [별표 1]의 제2호 (다)목은 ‘동성애를 조장하는 것’을 개별 심의기준의 하나로 규정하고 있는바, 현재까지 위 시행령 규정에 관하여 이를 위헌이거나 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고된 바는 없는 점, 한편 동성애에 관하여는 이를 이성애와 같은 정상적인 성적 지향의 하나로 보아야 한다는 주장이 있는 반면 이성간의 성적 결합과 이를 기초로 한 혼인 및 가족생활을 정상적인 것으로 간주하는 전통적인 성에 대한 관념 및 시각에 비추어 이를 사회통념상 허용되지 않는 것으로 보는 견해도 있는 점, 동성애를 유해한 것으로 취급하여 그에 관한 정보의 생산과 유포를 규제하는 경우 성적 소수자인 동성애자들의 인격권ㆍ행복추구권에 속하는 성적 자기결정권 및 알 권리, 표현의 자유, 평등권 등 헌법상 기본권을 제한할 우려가 있다는 견해도 있으나, 또한 동성애자가 아닌 다수의 청소년들에 있어서는 동성애에 관한 정보의 제공이 성적 자기정체성에 대한 진지한 성찰의 계기를 제공하는 것이 아니라 성적 상상이나 호기심을 불필요하게 부추기거나 조장하는 부작용을 야기하여 인격형성에 지장을 초래할 우려 역시 부정할 수 없다 할 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시 위 시행령의 규정이 헌법이나 모법에 위반되는 것인지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하였다고 단정할 수 없고, 따라서 위 시행령의 규정에 따른 이 사건 처분의 하자가 객관적으로 명백하다고 볼 수 없다.

원심이 같은 취지에서, 이 사건 처분 당시 위 시행령의 규정이 헌법에 위반된다거나 모법의 위임의 한계를 벗어난 것으로서 무효라는 대법원판결이 선고된 바도 없었고 위 시행령 규정의 위헌ㆍ위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하다고 보이지도 않는다고 판단하여 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 원고의 주위적 청구를 배척한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 행정처분의 당연무효 여부의 판단 기준에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 이 사건 매체물의 음란성

원심은, 그 채용 증거에 의하여 원고가 운영하는 인터넷 웹사이트인 ‘http://(상세 생략).com’에 일부 음란한 내용이 포함되어 있었던 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 예비적 청구의 제소기간 준수 여부

통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고, 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자는 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다( 대법원 1997. 5. 28. 선고 95다15735 판결, 2002. 2. 8. 선고 2000두4057 판결 등 참조).

원심은, 청소년유해매체물 결정ㆍ고시는 그 효력이 불특정 다수인에 대하여 일률적으로 적용되는 행정처분으로 특정한 상대방이 있는 것이 아니고, 법 시행령 제5조 제1항에서 청소년유해매체물의 표시ㆍ포장의무자에게 그 의무의 준수를 위하여 심의기관의 결정을 통보할 의무를 부과하고 있더라도 이러한 통보에 의하여 효력을 발생하는 것이 아니라 관보에 고시를 함으로써 고시에서 정한 효력발생일로부터 효력이 발생하는 것이며, 법 제39조에 규정된 ‘그 처분의 고지를 받은 날부터 60일 이내에 이의신청’을 할 수 있는 대상이 되는 처분은 고시에 의하여 효력이 발생하는 청소년유해매체물 결정 및 고시처분이 아니라 법 제36조(수거ㆍ파기), 제37조(시정명령) 등의 규정에 의한 상대방 있는 개별적 행정처분을 대상으로 한 것으로 보이므로, 이 사건 각 처분은 원고가 고시가 있었음을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시의 효력이 발생한 2000. 9. 27.에 고지된 것으로 보아야 하고, 원고가 피고 정▲▲▲윤리위원회로부터 청소년유해매체물 결정을 통지받지 못하였다는 사정만으로는 제소기간을 준수하지 못한 것에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다는 이유로, 원고의 피고들에 대한 각 예비적 청구 부분의 소는 제소기간을 도과한 부적법한 소에 해당한다고 판단하였는바, 앞의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 취소소송의 제소기간에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안