매매부동산에 걸린 근저당권 말소와 상환으로 매매대금을 청구할 때의 청구취지 예시(판례 주문 참조)

 

 

부동산 매매에 있어 매매대금을 청구할 때, 미리 부동산 소유권 이전등기의무를 선이행하는 예외적인 경우를 제외한다면, 결국 매매대금 잔금의 지급과 부동산 소유권 이전등기 경료는 서로 동시이행 관계에 있게 되고, 소송과정에서 상대방인 매수인 역시 대부분 그러한 동시이행 항변을 주장하기 마련이므로, 당초 청구할 때 상환이행의 청구취지를 기재하여 소를 제기하는 것이 바람직합니다.  

 

왜냐하면, 동시이행의 항변이 뻔히 예상되는데도, 단순 이행 청구를 하게 되어 판결이 상환이행 판결로서 일부 승소로 되게 될 경우, 처음부터 상환이행 청구를 하여 전부 승소를 하게 된 경우와 비교할 때 소송비용 부담에 있어 불이익이 있기 때문입니다(소송비용의 부담은 승소 비율에 따라 하므로, 상대방에게 100% 소송비용 부담을 전가할 수 있는 것을 50~70% 수준으로 떨어뜨릴 수 있음).

 

다만, 단순 청구를 한 후에 상대가 동시이행 항변을 제기하면 그에 따라 청구취지 변경을 하는 방법이 있는데, 이렇게 되면 소송비용 부담은 변경된 청구를 기준으로 하므로 변경된 상환이행 청구가 전부 인용된다면, 소송비용 전액을 상대에게 부담시킬 수 있기는 합니다. 그러나 이 경우에도, 까다로운 상대방에게 걸려서 이러한 청구취지 변경에 동의하지 않는다거나(감축되는 청구 부분은 일종의 소취하에 해당하므로, 상대의 동의가 없으면 안 됨), 상대방이 취하된 부분에 대하여 따로 소송비용 확정신청을 하는 경우에는 결국 그만큼 소송비용 부담에서 불이익이 있습니다(소 취하의 경우 소송비용 부담은 취하를 한 당사자에게 있는바, 단순 청구의 취하 부분에 대하여 상대방이 따로 소송비용 확정신청을 하면, 그에 대하여 결국 매도인이 비용부담을 해야 함).

 

그런데 매매부동산에 근저당권 등 제한물권이 걸려 있는 경우, 매도인이 매매잔금의 수령과 동시에 이행해야 할 소유권이전의무는 이러한 제한물권 없는 완전한 소유권 이전의무로서, 결국 이전등기 의무 외에 근저당권 설정등기 말소의무까지도 잔금 수령과 동시에 이행해야 하게 됩니다.

 

통상 소유권이전등기 의무와 상환으로 매매대금 청구를 구하는 청구취지는 친숙한 편이지만, 거기에서 더 나아가 근저당권 설정등기 말소의무(특히 그것이 여럿 있는 경우)와 상환으로 매매대금 청구를 구하는 청구취지는 낯선 측면이 있을 수 있는바, 아래 판례 주문을 참조하여 작성하면 좋을 것 같습니다.

 

아래 판례에서는 다만, 소유권 이전의무는 분양잔금 지급 완료전에 선이행하였으므로, 근저당권 말소의무와의 상환이행만이 판결주문으로 되어 있는데, 적절히 혼합해서 사용하면 될 것 같고, 말소해야 하는 근저당권 설정등기가 여럿인 점에 착안하여 따로 별지 목록을 구성한 것이 특색이라면 특색입니다.

 

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서울동부지방법원 2007. 8. 31. 선고 2006가합7103 판결【분양대금】

전문

서울동부지방법원

제12 민사부

판결

사건 2006가합7103 분양대금

원고(탈퇴) *△* (60XXXX-2XXXXXX)

서울 ○○구 ○○동766-25 쉐르뷰오피스텔 801

원고 인수◈가인 *△* (52XXXX-1XXXXXX)

서울 ○○구 ○○동168 에스케이리더스뷰 2308호

소송대리인 법무법인 청목

담당변호사 담당변호사 이주헌, 오동렬, 정관주, 서채란

피고 1. *△* (40XXXX-2XXXXXX)

서울 ○○구 ○○동766-25 쉐르뷰오피스텔 103

2. *△* (53XXXX-1XXXXXX)

서울 ○○구 ○○동766-25 쉐르뷰오피스텔 106

3. *△* (76XXXX-2XXXXXX)

서울 ○○구 ○○동766-25 쉐르뷰오피스텔 304

4. *△* (45XXXX-1XXXXXX)

서울 ○○구 ○○동766-25 쉐르뷰오피스텔 305

5. *△* (59XXXX-2XXXXXX)

서울 ○○구 ○○동766-25 쉐르뷰오피스텔 401

6. *△* (33XXXX-1XXXXXX)

서울 ○○구 ○○동766-25 쉐르뷰오피스텔 501

7. *△* (51XXXX-2XXXXXX)

서울 ○○구 ○○동766-25 쉐르뷰오피스텔 504

8. *△* (75XXXX-1XXXXXX)

서울 ○○구 ○○동766-25 쉐르뷰오피스텔 601

9. *△* (51XXXX-2XXXXXX)

서울 ○○구 ○○동766-25 쉐르뷰오피스텔 602

10. *△* (60XXXX-2XXXXXX)

서울 ○○구 ○○동766-25 쉐르뷰오피스텔 603

송달장소 ○○시 ○○동부영그린타운 303-1701

11. *△* (62XXXX-2XXXXXX)

서울 ○○구 ○○동766-25 쉐르뷰오피스텔 704

피고들 소송대리인 법무법인 산지

담당변호사 이은경, 기형일, 정호연, 경규석, 조은형, 이길연

변론종결 2007. 7. 20.

판결선고 2007. 8. 31.

주문

1. 피고들은 별지 목록 기재 각 근저당권설정등기를 말소받음과 동시에 원고 인수◈가 인에게 피고 *△*은 69,152,600원, 피고 *△*은 33,713,600원, 피고 *△*은 25,000,870원, 피고 *△*은 41,410,870원, 피고 *△*은 85,000,000원, 피고 민 병익은 116,248,510원, 피고 *△*은 22,223,900원, 피고 *△*은 104,914,160원, 피고 *△*은 66,000,000원, 피고 *△*은 42,334,350원, 피고 *△*은 27,779,870원을

각 지급하라.

2. 원고 인수◈가인의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 5분의 3은 원고 인수◈가인이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

청구취지

원고 인수◈가인(이하 ‘인수◈가인’이라 한다)에게, 피고 *△*은 107,126,050원, 피고 *△*은 33,713,600원, 피고 *△*은 61,410,870원, 피고 *△*은 41,410,870원, 피고 *△*은 95,000,000원, 피고 *△*은 133,914,160원, 피고 *△*은 35,334,360원, 피고 *△*은 115,584,160원, 피고 *△*은 80,000,000원, 피고 *△*은 42,334,350원, 피고 *△*은 27,779,875원 및 위 각 돈에 대하여 2006. 7. 12.부터 이 사건 2007. 4. 20.자

청구취지

변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

이유

1. 기초사실

다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 10호증(가지번호 포함, 이하 같음), 을 제3 내지 5호증의 각 기재, 증인 민♡기, *△*, 정◎수의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 분양계약의 체결

탈퇴원고*△*(이하‘원고’라 한다)은 피고들과 서울 ○○구 ○○동766-25(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다), 같은 동 766-39(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다) 양지상 쉐르뷰오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 관하여 다음과 같이 분양계약을 체결하고, 피고들 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

호수수분양자매매계약일소유권이전일 분양가

103 *△* 2003. 10. 11. 2004. 6. 28. 173,580,300

106 *△* 2003. 3. 19. 2004. 6. 28. 169,769,600

304 *△* 2003. 9. 2. 2004. 6. 28. 76,753,610

305 *△* 2003. 8. 7. 2004. 7. 20. 76,763,610

401 *△* 2003. 9. 30. 2004. 10. 18 204,892,700

501 *△* 2003. 11. 17. 2004. 6. 28. 204,892,700

504 *△* 2003. 8. 9. 2004. 6. 28. 77,917,950

601 *△* 2003. 10. 13. 2004. 8. 25. 204,892,700

602 *△* 2003. 8. 7. 2004. 7. 7. 181,313,000

603 *△* 2003. 11. 17. 2004. 6. 28. 77,917,950

704 *△* 2003. 8. 11. 2004. 6. 14. 79,072,290

나. 서약서의 작성

(1) 원고가 이 사건 오피스텔 건축을 위해 필요한 돈을 조달하는 과정에서 이 사건 오피스텔 대지 중 이 사건 제1토지에 채권자 주식회사 조▣은행(이하 ‘조▣은행’이라 한다), 채▲최고액 520,000,000원의 근저당권(서울동부지방법원 2002. 12. 2. 접◈ 제114165호, 을구 1번), 지상권자 조▣은행의 지상권(같은 법원 2002. 12. 2. 제114166호, 을구 2번), 채권자 인수◈가인, 채▲최고액 600,000,000원의 근저당권(같은 법원 2003. 10. 30. 접◈ 제84484호, 을구 3번)을, 이 사건 제2토지에 채권자 조▣은행, 채▲최고액 360,000,000원의 근저당권(같은 법원 2002. 9. 19. 접◈ 제88481호, 을구 4번), 채권자 조▣은행, 채▲최고액 290,000,000원의 근저당권(같은 법원 2002. 11. 6. 접◈ 제105704호, 을구 5번), 지상권자 조▣은행의 지상권(같은 법원 2002. 11. 15. 접◈ 제10894호, 을구 7번), 채권자 인수◈가인, 채▲최고액 600,000,000원의 근저당권(같은 법원 2003. 10. 30. 접◈ 제84484호, 을구 8번)이 마쳐졌다. 또한 이 사건 제1토지에는 서울동부지방법원 2004카합1111 결정에 따른 가압류(갑구 15번)가, 이 사건 제2토지에는 서울동부지방법원 2004카합1111 결정에 따른 가압류(갑구 19번), 같은 법원 2004카합1097 결정에 따른 가압류(갑구 20번)가 각마쳐졌다.

(2) 이사건오피스텔 대지에 관한 근저당권 등이 말소되지 아니하자 피고들을 비롯한 수분양자들은 비상대책위원회(이하 ‘비대위’라 한다)를 구성하였고, 피고들과 원고의 남편 정◎수(사실상 원고의 남편인 정◎수가 이 사건 오피스텔의 건축사업을 진행하였다)와 사이에 다음과 같이 분양금미납금 중 일부는 대출금으로 전환하고, 나머지는 피고 *△*의 통장(중▼기업은행, 계좌번호 2XXXX-XX-XXXXX-013)에 입금하기로 하는 내용의 서약서(을 제3호증)가 작성되었다.

호수수분양자분양금미납금대출금전환통장입금액

103 *△* 107,126,050 69,152,600 37,973,450

106 *△* 33,713,600 33,713,600 0

304 *△* 61,410,870 25,000,000 36,410,870

305 *△* 41,410,870 41,410,870 0

401 *△* 95,000,000 85,000,000 10,000,000

501 *△* 133,914,160 85,641,750 48,272,410

504 *△* 35,334,360 22,223,900 13,110,460

601 *△* 115,584,160 80,000,000 35,584,160

602 *△* 80,000,000 66,000,000 14,000,000

603 *△* 42,334,350 27,779,875 14,554,475

704 *△* 27,779,875 27,779,875 0

(3) 위서약서(을 제3호증) 제1항에는 ‘미완납금에서 제외된 대출금은 소유권이전등기후 등기부등본상에 별도등기 되어 있는 1토지 : 갑구15번 가압류등기, 을구 1,3번 근저당권설정등기, 을구 2번 지상권설정등기, 2토지 : 갑구 19, 20번 가압류등기, 을구 4, 5, 8번 근저당권설정등기, 을구 7번 지상권설정등기말소를 위한 은행 근저당권에 대하여 은행대출로 전환될 수 있다’, 제2항에는 ‘별도등기된 부분이 말소되지 않아 은행대출로 전환되지 못할시, 별도등기 되어 있는 내용의 대위변제를 해야할 시는 미납완금에서 제외된 대출금 지불의 법적인 의무는 소멸된다’, 제3항에는 ‘별도등기 된 부분이 말소되어 은행대출로 전환시, 대출을 원하지 않을 경우 미완납금에서 제외된 대출금은 현금으로 지불할 수 있다(현금으로 지불시에는 미완납금에서 제외된 대출금의 전액을 즉시 지불하여야 한다)’고 기재되어 있다.

(4) 또한피고*△*과원고는 피고 *△*의 통장에 입금된 돈은 피고들의 구두 동의를 받아 ‘1토지 : 갑구 15번 가압류등기, 을구 1, 3번 근저당권설정등기, 을구 2번 지상권설정등기, 2토지 : 갑구 19, 20번 가압류등기, 을구 4, 5, 8번 근저당권설정등기, 을구 7번 지상권설정등기말소’를 위하여만 인출할 수 있도록 하는 내용의 서약서(을 제4호증)를 작성하였다.

(5) 피고들은 이에 따라 피고 *△*의 통장으로 입금하기로 약정한 돈을 입금하였는데, 피고 *△*의 통장으로 입금키로 한 돈 중 피고 *△*은 금30,606,760원, 피고 *△*은 금 24,914,160원, 피고 *△* 금 14,554,475원을 각 입금하지 아니하였다.

다. 채권양도

(1) 인수◈가인은 원고에게 2003. 10. 23. 금500,000,000원을 이자 월 2%, 변제기 2004. 1. 27.로 하여 대여하였다.

(2) 원고는 인수◈가인에게 2004. 5. 28. 50,000,000원, 2004. 5. 31. 50,000,000원 합계 100,000,000원을 변제하였다.

(3) 원고는 이 사건 소송계속 중인 2006. 7. 12. 인수◈가인에게 피고들에 대한 이 사건 오피스텔 분양대금의 잔금청구채권을 다음과 같이 양도하였고, 이를 2006. 7. 14. 피고들에게 각 통지하여 위 각 통지는 그 무렵 피고들에게 각 도달하였다.

피 고채권양수금액

1 *△* 69,152,600

2 *△* 33,713,600

3 *△* 25,000,870

4 *△* 41,410,870

5 *△* 85,000,000

6 *△* 116,248,510

7 *△* 22,223,900

8 *△* 104,914,160

9 *△* 66,000,000

10 *△* 42,334,350

11 *△* 27,779,870

합 계633,778,730

라. 현재 남아있는 근저당권설정등기

(1) 이사건오피스텔 중 미분양 오피스텔 및 피고들 이외의 수분양자들 중 그 소유권이전을 마치지 못한 오피스텔에 관하여 서울동부지방법원 2004타경22036호로 임의경매절차가 개시되고, 그경매가 2006. 6. 30. 종결되어 미분양 오피스텔 및 소유권이전이 되지 아니한 오피스텔의 지분에 해당하는 근저당권은 경매로 인하여 말소되었다.

(2) 이사건오피스텔에 관하여 약정과 달리 대출금전환이 이루어지지 아니하였고, 현재 이 사건 오피스텔 대지 중 위와 같이 근저당권이 말소된 지분을 제외한 별지 목록 기재 지분에 관하여 별지 목록 기재와 같은 근저당권설정등기가 남아있으며, 이사건 제1토지에 관한 갑구 15번 가압류등기, 을구 2번 지상권설정등기, 이사건 제2토지에 관한 갑구 19, 20번 가압류등기, 을구 7번 지상권설정등기는 각 말소되었다.

2. 본안전 항변에 관한 판단

인수◈가인이 뒤에 보는 바와 같이 원고를 대위하여 분양대금잔금의 지급을 구하는 청구부분에 대하여 피고들은, 채권자대위권을 행사하기 위하여는 ‘채무자의 권리불행사’를 그 요건으로 하는데, 원고는 피고들에 대한 채권을 피보전권리로 하여 피고들이 이 사건 각 오피스텔의 분양잔금 중 대출전환하기로 약정한 돈을 제외한 나머지 돈을 모아둔 피고 *△* 명의의 통장에 가압류신청을 하여 가압류 결정을 받았으므로, 원고가 피고들에 대한 채권을 이미 행사하고 있다고 할 것이므로 대위요건을 결여하여 부적법하다고 항변한다.

살피건대, 원고가 피고 *△*의 통장의 예금에 관하여 가압류 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 재판상 행사가 아닌 가압류 신청만으로는 채권자대위권에 있어서 채무자가 자신의 권리를 행사한 것으로 보기 어렵다고 할 것이므로, 위항변은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단가. 인수◈가인의 주장

인수◈가인은 위 서약서(을 제3호증) 제2항의 의미는 이 사건 오피스텔 대지에 관하여 별도등기된 부분이 말소되지 않아서 계속적으로 피고들이 동액 상당의 부담을 가지게 되는 경우에는 동액 상당을 미완납금액에서 공제하고, 피고들이 직접 대위변제하여 그러한 부담을 벗어난 경우에는 그 부담액 또는 대위변제액 만큼을 미완납금액에서 공제하여 주기로 한 것이고, 피고들의 부담 또는 대위변제 없이 위 근저당권이 말소된 경우에도 피고들의 분양잔대금 채무가 면제된다는 의미는 아니라고 주장하며, 피고들에게 다음과 같이 양수금 633,778,730원(대출금 전환예정액 및 피고 *△*의 통장에 입금하기로 하였으나 미입금한 돈의 합산액) 및원고를 대위하여 분양대금잔금 139,829,565원(피고들이 피고 *△* 통장에 입금한 돈)의 지급을 구한다.

피 고채권양수금액대위청구금액 최종청구금액

1 *△* 69,152,600 37,973,450 107,126,050

2 *△* 33,713,600 0 33,713,600

3 *△* 25,000,870 36,410,000 61,410,870

4 *△* 41,410,870 0 41,410,870

5 *△* 85,000,000 10,000,000 95,000,000

6 *△* 116,248,510 17,665,650 133,914,160

7 *△* 22,223,900 13,110,460 35,334,360

8 *△* 104,914,160 10,670,000 115,584,160

9 *△* 66,000,000 14,000,000 80,000,000

10 *△* 42,334,350 0 42,334,350

11 *△* 27,779,870 5 27,779,875

합 계633,778,730 139,829,565 773,608,295

나. 피고들의 주장

피고들은, 원고가 대출금을 전환하지 못하는 경우에는 피고들의 대출금전환금 상당의 잔금지급채무가 소멸되는 것으로 약정하였는데, 원고는 이 사건 오피스텔의 대지에 대한 각 근저당권 및 가압류를 말소하고 피고들에 대한 대출금으로 전환시켜 준다는 약정을 이행하지 아니하였으므로 위 돈을 지급할 의무가 없다고 주장한다.

다. 판단

(1) 앞서인정한 사실관계 및 서약서 제2항의 기재내용, 서약서는 피고들로 구성된 비대위에서 만들어 원고의 동의를 받은 것으로 당시 피고들이 적극적으로 대출금전환을 통해 이 사건 오피스텔 대지에 관한 근저당권, 지상권, 가압류를 말소하여 등기를 정리하고자 하였던 점, 피고들이 미지급한 잔금이 상당한데 약정대로의 대출금전환이 이루어지지 아니하면 재정적 사정이 어려운 원고로서는 이 사건 오피스텔 대지에 관한 피담보채무액이나 기타 채무를 변제할 방법이 없다는 점 등 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 제반사정을 종합하면, 원고와 피고들은 피고들의 분양대금미납금 중 일부는 원고의 이 사건 오피스텔 대지에 관한 근저당권, 지상권, 가압류를 말소하기 위한 은행대출로 전환하는 방법으로 지급하고, 나머지는 비대위의 일원인 피고 *△* 명의의 통장으로 입금하는 방법으로 지급하여 이 사건 오피스텔과 관련된 문제를 해결하고자 하였다고 할 것이고, 앞서 든 증거들에 의하면 별도등기된 이 사건 오피스텔 대지 상의 근저당권 등이 말소되면 피고들의 희망에 따라 앞으로도 이 사건 오피스텔에 관한 대출전환이 가능한 사실, 위대출전환에 대하여 원고와 피고들 사이에 기한을 정한 바는 없는 사실이 인정되므로 원고가 대출전환의무를 불이행하여 피고들의 분양잔금지급의무가 소멸하였다고 볼 수 없다.

그러나 앞서 본 바와 같이 피고들이 원고와의 약정대로 피고 *△*의 통장에 입금하기로 한 돈을 입금한 이상, 피고들은 각 입금액에 상당하는 분양잔금의무를 이행하였다고 할 것이고, 원고는 피고들의 구두 동의를 받아 위 통장에 입금된 돈을 이 사건 오피스텔 대지에 관한 각 근저당권을 말소시키기 위해 인출하여 사용할 수 있다고 할 것이므로, 인수◈가인의 청구 중 원고를 대위하여 청구하는 부분은 피대위권리가 인정되지 아니한다.

(2) 한편이사건오피스텔의 각 대지에 관하여 별지 목록 기재와 같이 조▣은행 및 인수◈가인의 근저당권설정등기가 마쳐져 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기의무와 아울러 근저당권설정등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행관계에 있으므로, 피고들은 이 사건 오피스텔 대지에 관한 각 근저당권을 말소받음과 동시에 인수◈가인에게 인수◈가인이 채권양수받은 피고들의 각 분양잔금을 지급할 의무가 있다.

(3) 따라서 피고들은 별지 목록 기재 각 근저당권설정등기를 말소받음과 동시에 인수◈가인에게 피고 *△*은 69,152,600원, 피고 *△*은 33,713,600원, 피고 *△*은 25,000,870원, 피고 *△*은 41,410,870원, 피고 *△*은 85,000,000원, 피고 *△*은 116,248,510원, 피고 *△*은 22,223,900원, 피고 *△*은 104,914,160원, 피고 *△*은 66,000,000원, 피고 *△*은 42,334,350원, 피고 *△*은 27,779,870원을 각 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 인수◈가인의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사김선혜 _________________________

판사최성수 _________________________

판사김은경 _________________________

목록

1. 서울 ○○구 ○○동766-25 대 415.6㎡ 중가. 935.2분의 611.44 지분에 관한 서울동부지방법원 2002. 12. 2. 접◈ 제114165호

근저당권설정등기(을구 1번),

나. 935.2분의 339.57 지분에 관한 서울동부지방법원 2003. 10. 30. 접◈ 제84484호

근저당권설정등기(을구 3번),

2. 서울 ○○구 ○○동776-39 대 519.6㎡ 중가. 935.2분의 611.44 지분에 관한 서울동부지방법원 2002. 9. 19. 접◈ 제88481호

근저당권설정등기(을구 4번),

나. 935.2분의 611.44 지분에 관한 서울동부지방법원 2002. 11. 6. 접◈ 제105704호

근저당권설정등기(을구 5번),

다. 935.2분의 339.57 지분에 관한 서울동부지방법원 2003. 10. 30. 접◈ 제84484호

근저당권설정등기(을구 8번). 끝.