명의신탁관계의 입증과 등기권리증의 소지여부 간의 관계

 

 

대체로 판례는 명의신탁자 등 등기권리를 주장하는 자의 등기권리증 소지 여부에 중대한 증명력을 부여하고 있습니다.  

 

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대법원 2000. 3. 28. 선고 99다36372 【소유권이전등기】판결 

【판시사항】

[1] 등기권리증의 소지 사실과 명의신탁에 대한 증명력
[2] 제3자가 명의신탁자라고 주장하는 자가 보낸 매수자금으로 매매대금을 지급한 사실이 인정되고 명의신탁자라고 주장하는 자와 명의수탁자라고 지칭되는 자 사이에 그 자금을 무상으로 증여할 만한 아무런 신분관계가 없는 경우에도 명의수탁자라고 지칭되는 자가 권리관계 서류를 소지하고 있다면 명의신탁 사실을 인정하는 데 방해가 되는지 여부(한정 적극)

【재판요지】

[1] 일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁하는 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례이므로, 명의신탁자라고 주장하는 자가 이러한 권리관계 서류를 소지하고 있지 않고 오히려 명의수탁자라고 지칭되는 자가 소지하고 있다면 그 소지 경위 등에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 한 이는 명의신탁관계의 인정에 방해가 된다.
[2] 명의신탁자라고 주장하는 자가 권리관계 서류를 소지하고 있지 않고 오히려 명의수탁자라고 지칭되는 자가 소지하고 있다면 그 소지 경위 등에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 한 명의신탁관계의 인정에 방해가 된다는 법리는 명의신탁자라고 주장하는 자가 제3자에게 매매목적물을 매수하여 달라고 위임하면서 매수자금을 보냈는데 제3자가 위 자금으로 매매대금을 지급한 사실이 인정되고, 명의신탁자라고 주장하는 자와 명의수탁자라고 지칭되는 자 사이에 그 자금을 무상으로 증여할 만한 아무런 신분관계가 없다고 하더라도 달리 볼 것은 아닌바, 왜냐하면 제3자가 명의수탁자라고 지칭되는 자로부터 매매목적물을 매수하여 달라는 위임을 받은 바 있거나 그 밖에 어떠한 사유에 의하건 그에게 매매목적물을 넘겨줄 마음을 가지고 있던 중, 명의신탁자라고 주장하는 자로부터도 동일한 매매목적물을 매수하여 달라는 위임을 받고 매수자금을 지급받은 것을 기화로 그 자금으로 명의수탁자라고 지칭되는 자 명의로 매매목적물을 매수하여 줌으로써 명의수탁자라고 지칭되는 자가 그 권리관계 서류를 소지하게 된 경우에도, 매수자금을 댄 사람과 권리관계 서류를 소지하고 있는 등기명의인과의 사이에는 명의신탁관계가 성립된다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 여전히 명의신탁자라고 주장하는 자가 명의신탁관계의 성립에 관한 입증책임을 부담하는 것이 타당하기 때문이다.  

【원심판례】
수원지방법원 1999.05.21 97나11710

【따름판례】
대법원 2008. 4.24 선고 2007다90883 판결

【참조판례】
[1] 대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1750, 1751 판결(1984,520),대법원 1996. 9. 10. 선고 96다18816 판결(1988,189),대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결(1992,1037),대법원 2000. 1. 28. 선고 99다41985 판결(공1988, 168)

【참조법령】
[1] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제187조
[2] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제187조

【원고,상고인】 김중민 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 천경송 외 2인)
【피고,피상고인】 이영화

【원심판결】
수원지법 1999. 5. 21. 선고 97나11710 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁하는 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례이므로, 명의신탁자라고 주장하는 자가 이러한 권리관계 서류를 소지하고 있지 않고 오히려 명의수탁자라고 지칭되는 자가 소지하고 있다면 그 소지 경위 등에 관하여 납득할 만한 설명이 없는 한 이는 명의신탁관계의 인정에 방해가 된다(대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1750, 84다카1751 판결, 1996. 9. 10. 선고 96다18816 판결, 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결 등 참조).
그리고 이러한 법리는 명의신탁자라고 주장하는 자가 제3자에게 매매목적물을 매수하여 달라고 위임하면서 매수자금을 보냈는데 제3자가 위 자금으로 매매대금을 지급한 사실이 인정되고, 명의신탁자라고 주장하는 자와 명의수탁자라고 지칭되는 자 사이에 그 자금을 무상으로 증여할 만한 아무런 신분관계가 없다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 왜냐하면 제3자가 명의수탁자라고 지칭되는 자로부터 매매목적물을 매수하여 달라는 위임을 받은 바 있거나 그 밖에 어떠한 사유에 의하건 그에게 매매목적물을 넘겨줄 마음을 가지고 있던 중, 명의신탁자라고 주장하는 자로부터도 동일한 매매목적물을 매수하여 달라는 위임을 받고 매수자금을 지급받은 것을 기화로 그 자금으로 명의수탁자라고 지칭되는 자 명의로 매매목적물을 매수하여 줌으로써 명의수탁자라고 지칭되는 자가 그 권리관계 서류를 소지하게 된 경우에도, 매수자금을 댄 사람과 권리관계 서류를 소지하고 있는 등기명의인과의 사이에는 명의신탁관계가 성립된다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 여전히 명의신탁자라고 주장하는 자가 명의신탁관계의 성립에 관한 입증책임을 부담하는 것이 타당하기 때문이다.
따라서 이와 같은 경우에 명의수탁자라고 지칭되는 자가 권리관계 서류를 소지하고 있는 경위에 관하여 납득할 만한 해명을 하지 못하는 한 경험칙 및 논리칙상 명의신탁자라고 주장하는 자를 그 매매목적물의 실질적인 소유자라고 보아야 한다는 취지의 상고이유는 독자적인 견해로서 받아들이기 어렵다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 경기 여주군 가남면 본두리 697 답 4,380㎡에 관하여는 1993. 3. 23., 같은 리 698 전 754㎡에 관하여는 1993. 3. 22. 각 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 피고 명의의 위 각 소유권이전등기는 명의신탁에 의해 이루어진 것이라는 원고의 주장에 대하여 명의신탁이 성립하기 위하여는, 직접적이든 간접적이든 신탁자와 수탁자 사이에 명의신탁에 관한 의사의 합치가 있어야 할 것인데, 원고가 소외 망 김성식에게 4차례에 걸쳐 합계 금 79,800,000원을 송금하여 주어 김성식이 위 자금으로 이 사건 각 토지의 매매대금을 지급한 사실이 인정되나, 피고가 이 사건 각 토지에 관한 매매계약서, 영수증 및 등기권리증 등을 소지하고 있으므로, 위 인정 사실만으로 곧 원·피고 사이에 직접 또는 김성식을 통하여 간접적으로 명의신탁에 관한 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없고, 이를 인정할 증거도 없다고 판단하였는바, 기록과 앞에 나온 법리에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 상고이유로 내세우고 있는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

 

 

대법원 1995. 9. 26. 선고 95다15209 【소유권이전등기】판결 

【판시사항】
부가 장남 앞으로 소유권이전등기를 넘기면서 등기권리증을 건네주었고 그 후 장남이 제세공과금을 납부하여 온 경우, 명의신탁이 아니라 증여라고 본 사례

【재판요지】
부가 장남 앞으로 소유권이전등기를 넘기면서 등기권리증을 건네주었고 그 후 장남이 제세공과금을 납부하여 온 경우, 명의신탁이 아니라 증여라고 본사례.

【원심판례】
서울고등법원 1995.2.21. 94나24987

【따름판례】
대법원 1990. 4.24 선고 89다카14530 판결, 대법원 1991. 6.28 선고 91다12615 판결

【참조판례】
대법원 1990.4.24. 선고 89다카14530 판결 대법원 1991.6.28. 선고 91다12615 판결

【참조법령】
민법 제103조,제554조

1995.9.26.. 95다15209 소유권이전등기
【전 문】
【원고, 피상고인】 김한식 소송대리인 변호사 김희근
【피고, 상고인】 김학일 소송대리인 변호사 이문재외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1995.2.21. 선고 94나24987 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유의 요지.
가. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.
피고는 원고의 3남 3녀 중의 장남으로서 처인 소외 안영찬, 딸 1명과 함께 서울에 거주하며 현재 남해화학주식회사 여천공장 부공장장(이사)으로 근무하고 있고, 원고는 원심판시 별지목록 기재 각 부동산의 소재지인 시흥시 계수동에서 차남 김학조의 가족과 함꼐 농사를 지으면서 살고 있다. 원심판시 별지목록 기재 제1 내지 제7 부동산은 원고가 농지개혁법에 따라 나라로부터 분배받아 1961.2.24.에, 같은 목록 기재 제8, 제9 부동산은 원고가 나라로부터 매수하여 1967.9.28.에 각 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다(이하 별지목록 기재 제1 내지 제9 부동산을 “이 사건 각 부동산”이라 한다), 원고는 피고의 이복동생인 차남 김학조가 양돈업을 하다가 빚을 지고 원고 소유 부동산의 등기권리증 등을 원고 몰래 가지고 나가 그 부동산을 담보로 금원을 차용하는 사고를 저질러서 그 수습을 위하여 재산을 처분하는 등의 문제로 속이 썩고, 잘못하다가는 원고 소유의 나머지 부동산마저 보전하기가 어렵겠다고 걱정하던 중, 1979.12.경 당시 시행중이던 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 따라 원고가 가장 신뢰하고 장차 집안의 대를 이어나갈 장남인 피고 앞으로 이 사건 각 부동산의 소유 명의를 넘겨두는 것이 안전하겠다고 생각하고 위 각 부동산에 관하여 같은 해 12.19. 수원지방법원 안산등기소 접수 제56803호로 1970.3.1. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 피고 앞으로 경료하고, 그 등기권리증도 즉시 서울에 사는 피고에게 가져다 주었다. 원고는 1982.4.29.경 이 사건 제1 내지 제7부동산을 담보로 소래단위농업협동조합으로부터 금 5,000,000원을 대출받은 바 있고, 1985.3.22.경 피고 명의로 등기되어 있던 벌지목록 기재 제10부동산을 담보로 같은 단위농협으로부터 금 7,000,000원을 대출받은 후, 1988.8.20. 역시 피고 명의로 등기되어 있던 경기도 시흥군 소래면 계수리 산 38의 1 임야 1,190㎡, 같은리산 38의 3 임야 1단보를 소외 김종기에게 매도하여 그 대금으로 별지목록 기재 제10부동산을 담보로 한 위 단위농협에 대한 채무를 변제하였다. 원고는 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 후에도 계속하여 이 사건 각 부동산 중 농지부분을 경작하는 등 이를 점유하여 왔고, 그 소득을 모두 원고의 수입으로 하였다. 원고는 현재 자기 명의의 부동산을 전혀 가지고 있지 않으며, 이 사건 제소 직전에는 원고가 차남 김학조의 채무를 변제하여 주려고 이 사건 제9부동산 중 소외 홍영표의 선대 묘지부분 약 200평을 위 소외인에게 매도하려 하였으나 피고가 이복동생 김학조의 무절제, 무책임한 행동을 나무라며 본인이 직접 피고에게 찾아와 말하기 전에는 원고의 요구를 들어줄 수 없다고 거절하였다. 한편, 피고는 원고가 이 사건 제1 내지 제7부동산을 담보로 차용한 채무금 5,000,000원의 원리금을 위 단위농협에 변제하였고 이 사건 각 부동산에 관한 제세공과금을 납부하여 오고 있다.
나. 원심은 위 인정사실을 전제로 다음과 같이 판단하였다.
앞에서 본 이 사건 각 부동산에 관한 피고 앞으로의 소유권이전등기의 동기와 경위, 소유권이전등기 후의 위 부동산에 관한 처분권의 행사 및 관리상황, 원고의 재산상태, 이 사건 제소동기 등에 비추어 보면, 원고는 자신과 후대를 위하여 재산을 보전할 목적으로 그 장남이며 가장 신뢰하는 피고에게 등기절차가 간편한 위 특별조치법에 따라 소유권이전등기를 하여 두고 그 등기권리증을 보관시키는 한편 그 소유자로서의 권리를 행사하겠다는 의사를 유보하여 둔 것이라고 볼 것이고, 따라서 원고가 위 부동산에 관한 소유명의를 회수하지 아니하고 사망하는 경우, 피고가 자연스럽게 그 실질적인 소유권을 취득할 것으로 기대되고, 그러한 사정하에서 피고가 위 부동산에 관한 피담보채무를 변제하거나 제세공과금을 납부한 사실이 원고와 피고간의 명의신탁관계를 인정함에 장애가 된다고 할 수 없다. 한편, 피고는 원고가 피고를 비롯한 세 아들에게 그의 재산을 분배(증여)하면서 장남인 피고에게는 이 사건 각 부동산을 증여한 것이라고 주장하나, 원고가 차남 김학조가 여러가지 사유로 빚을 지거나 원고 소유의 부동산을 담보로 제공하여 금원을 차용한 때에 그 해결을 위하여 원고 소유의 부동산들을 매각하여 그 뒷수습을 하여 준 사실, 원고가 역시 피고의 이복동생인 삼남 소외 김학준에게 1979.10.23.과 같은해 12.4.에 같은리 산 26 임야 4,661㎡, 같은리 209 답 3,940㎡, 같은리 247의 1 전585㎡ 등 3필지의 부동산을 위 특별조치법에 따라 소유권이전등기를 하여 주었다가 1984년과 1987년에 이를 모두 매도하여 위 김학준의 교통사고 손해배상금을 지급하고 그 나머지로 동인에게 20평형 아파트를 구입하여 준 사실이 있다하여 이 사건 각 부동산의 규모 및 내용, 재산적 가치 등과 위 차남, 삼남을 위하여 처분한 부동산의 그것을 비교하여 보거나, 피고와 위 이복동생들의 학력, 직업, 사회적인 지위, 재산정도 등에 비추어 볼 때, 원고가 피고보다 여러가지 면에서 뒤떨어지는 차남 김학조와 삼남 김학준을 위하여 채무를 변제하거나 주거를 마련하여 준 것을 들어 그들에 대하여 재산을 분배하여 준 것으로 보기는 어렵고 따라서 피고의 위 주장은 이유없다.
2. 당원의 판단.
그러나, 일반적으로 부동산의 소유자 명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에는 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류를 명의신탁자가 소지하고, 그 부동산에 관한 제세공과금도 명의신탁자가 납부하는 것이 상례라고 할 것이다. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 원고가 이 사건 각 부동산에 관하여 1979.12.19. 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 후 그 등기권리증을 즉시 피고에게 가져다 주었고, 이 사건 각 부동산에 관한 제세공과금을 납부하여 오고 있었다면, 특별한 사정이 없는 한, 이는 명의신탁관계의 인정에 방해가 된다고 보아야 할 것이고, 여기에 원고가 1982.4.29.경 이 사건 제1 내지 제7부동산을 담보로 소래단위농업협동조합으로부터 대출받은 금 5,000,000원의 원리금을 피고가 위 단위농협에 변제하였고, 원고가 피고의 이복동생인 삼남 소외 김학준에게도 피고에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 시기와 근접한 시기인 1979.10.23.과 같은해 12.4.에 같은리 산 26 임야 4,661㎡,같은리 209 답 3,940㎡, 같은리 247의 1 전 585㎡ 등 3필지의 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 준 사정까지 참작하여 보면, 원고가 피고 앞으로 이 사건 각 부동산에 관하여 위와 같이 소유권이전등기를 경료한 것은 단순한 명의신탁이라기보다 원고의 재산을 생전에 아들들에게 분배하는 방식으로 장남인 피고에게 증여한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 원고가 피고에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 후에도 이 사건 제1 내지 제7부동산 및 별지목록 기재 제10부동산을 담보로 금원을 대출받았고, 그 후 피고 명의로 등기되어 있던 같은리 산 38의 1 및 38의 3 임야를 매도하여 그 대금으로 별지목록 기재 제10부동산을 담보로 한 채무를 변제하였으며, 원고가 계속 이 사건 각 부동산 중 농지부분을 경작하는 등 이를 점유하여 왔고, 그 소득을 모두 원고의 수입으로 하였으며, 원고로부터 피고에게 이전된 부동산의 규모, 재산적 가치 등이 차남, 삼남에게 이전되거나 그들을 위하여 처분한 부동산의 그것에 비하여 현격하게 차이가 난다는 등의 원심이 들고 있는 사정은 원,피고 등의 신분관계와 직업, 거주지 등에 비추어 볼 때 원고가 피고에게 이 사건 각 부동산을 증여한 것이라고 인정함에 방해가 된다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 증여가 아니라 단순한 명의신탁이라고 본 원심판결에는 명의신탁에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비 내지 이유모순으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 

 

 

 

대법원 1991. 4. 12. 선고 90다17491 【부동산소유권이전등기】판결 

【판시사항】
[1] 등기권리증의 소지사실과 명의신탁에 대한 증명력

[2] 민법 제557조에 의한 증여계약 해제의 요건

[3] 석명권 행사의 한계와 그 적용사례

[4] 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)하 양모가 미성년의 양자를 상대로 한 소유권이전등기청구소송에서 그 친생부모에 의하여 선임된 소송대리인의 소송행위의 적부(소극) 

【재판요지】
[1] 명의신탁자임을 주장하는 사람이 등기권리증과 같은 권리관계서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 증거자료가 된다.

[2] 민법 제557조에 의한 증여계약의 해제는 증여자의 증여당시의 재산상태와 증여후의 그것을 비교할 때 현저히 변경되어 증여 목적부동산의 소유권을 수증자에게 이전하게 되면 생계에 중대한 영향을 미치게 될 것이라는 등의 요건이 구비되어야 한다.

[3] 법원의 석명권의 행사는 당사자의 주장 가운데 모순이나 불명료한 점이 있는 경우에 이를 지적하여 그 정정보완의 기회를 주고 그 주장자체에 의한 법률상 또는 논리상 요구되는 주장을 촉구할 수는 있어도 그 정도를 넘어서 당사자가 주장도 하지 아니한 전혀 새로운 공격방법이나 사실에 관한 주장을 할 것을 촉구하거나 유도할 수는 없고, 따라서 원심이 원고가 주장하지도 아니한 서면에 의하지 아니한 증여의 해제주장에 대하여 석명을 하지 아니하였다고 하여 잘못이라고 할 수 없다.

[4] 양모가 미성년의 양자를 상대로 한 소유권이전등기청구소송은 민법 제921조 제1항 소정의 이해상반행위에 해당하고, 구민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제909조 제4항에 의하면 양자의 친생 부모는 출계자에 대하여 친권자가 되지 못하므로 법원으로서는 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이나 그로부터 적법하게 소송대리권을 수여받은 소송대리인으로 하여금 소송을 수행하게 하여야 함에도 친권자가 될 수 없는 친생부모를 법정대리인으로 보고 그들로부터 소송대리권을 수여받은 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 하여 그대로 판결하였음은 법정대리권 및 소송대리권의 흠결을 간과한 위법을 범하였다 할 것이다.

【원심판례】
광주고등법원 1990.11.8. 89나3013

【따름판례】
대법원 1991. 6.28 선고 91다12615 판결, 대법원 1992. 3.10 선고 91누6030 판결, 대법원 1992. 4.10 선고 91다45356 판결, 대법원 1992. 5.22 선고 92다3892 판결, 대법원 1992.10.27 선고 92다17938 판결, 대법원 1996. 9.10 선고 96다18816 판결, 대법원 1997. 1.24 선고 95다32273 판결, 대법원 2000. 4.25 선고 2000다6858 판결

【참조판례】
[1] 대법원 1990.1.12. 선고 89다카14363 판결 대법원 1990.4.24. 선고 89다카14530 판결
[2] 대법원 1976.10.12. 선고 76다1833 판결
[3] 대법원 1990.4.27. 선고 89다카7563 판결

【참조법령】
[1] 민법 제186조「명의신탁」 : 민사소송법 제187조
[2] 민법 제557조
[3] 민사소송법 제126조
[4] 구민법(1990.1.13 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제909조 제4항: 민법 제921조 제1항: 민사소송법 제58조,제394조 제4호

1991.4.12.. 90다17491 부동산소유권이전등기

【전 문】

【원고, 상고인】 강석암 소송대리인 변호사 윤일영

【피고, 피상고인】 강대운 외 4인 소송대리인 변호사 권진욱

【원심판결】 광주고등법원 1990.11.8. 선고 89나3013 판결

【주 문】 원심판결 중 피고 강무장에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

원고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 부동산에 관하여 피고들 앞으로 소유권이전등기 또는 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료된 것은 원고의 증여에 의한 것으로 보고 이와는 달리 명의신탁에 의한 것이라는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다.

명의신탁자임을 주장하는 사람이 등기권리증과 같은 권리관계 서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 증거자료가 됨은 소론과 같으나, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 원고는 피고 강대운의 고모로서 위 피고의 호적에 입적되어 있으며, 1984.1.16.경 이 사건 부동산중 원심판시의 별지목록 제1 내지 제4 기재 부동산을 위 피고 및 위 피고의 처인 피고 심판자, 자녀인 피고 강무성, 강화정, 강무장에게 유증하고, 1986.6.11. 피고 강무장을 입양하였으며, 1987.4.17.에는 피고 강대운, 심판자 부부를 이 사건 부동산에 대한 재산관리인으로 선임하였는데 내연의 관계를 맺고 있던 소외 조증록과의 사이에 이 사건 부동산에 대한 관리 및 처분문제로 자주 분쟁이 생기자 이 사건 부동산중 별지목록 제3, 제4 기재 부동산은 1987.5.6. 피고 강대운 앞으로, 같은 목록 제1, 제2기재 부동산은 1987.6.19. 피고들 앞으로 각 소유권이전등기를 경료케 하고, 같은 목록 제5, 제6 기재 부동산에 관하여는1987.7.8. 증여세의 부담을 피하기 위하여 편의상 피고 강대운 앞으로 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료케 하였으며, 피고들은 같은 목록 제1, 제2기재 부동산에 대한 증여세 금 13,670,200원을 납부하는 등 이전등기를 위한 등록세, 이전수수료, 취득세, 재산세, 부가가치세, 양도소득세 및 전기요금, 상하수도요금 등 각종 공과금과 이전비용을 납부해 온 사실을 알 수 있으므로 이러한 사정에 비추어 볼때 원고가 이 사건 부동산 중 같은 목록 제1, 제5, 제6기재 부동산에 대한 등기권리증을 소지하고 있다고 하여도 원고가 이 사건 부동산을 피고들에게 명의신탁한 것으로 보기는 어렵고 증여한 것으로 봄이 상당할 것이다. 따라서 논지는 이유없다.

상고이유 제2점을 본다.

민법 제557조에 의한 증여계약의 해제는 증여자의 증여당시의 재산상태와 증여후의 그것을 비교할 때 현저히 변경되어 증여목적 부동산의 소유권을 수증자에게 이전하게 되면 생계에 중대한 영향을 미치게 될 것이라는 등의 요건이 구비되어야 할 것이다(당원 1976.10.12.선고 76다1833 판결 참조).

원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산중 별지 목록 제5,제6 기재 부동산을 피고 강대운에게 증여하여 이를 이행하는 경우 원심이 믿지 아니하는 증거 이외에 원고의 재산상태 악화로 인하여 생계가 곤란하게 됨을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 원고의 위 부동산에 관한 민법 제557조에 의한 증여계약의 해제주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 보이고, 거기에 소론과 같이 증여계약의 해제에 관한 법리를 오해하거나 증거판단을 유탈하는 등 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

상고이유 제3점을 본다.

원심법원의 제14차 변론기일에서 진술된 원고 대리인의 1990.8.20.자 준비서면의 기재에 의하면, 원고 대리인은 이 사건 증여에 대하여 원고의 재산상태 변경으로 인한 해제와 피고들의 범죄행위 또는 부양의무 불이행으로 인한 해제를 주장하였을 뿐 서면에 의하지 아니 하였음을 이유로 한 해제의 주장은 전혀 한 바가 없으므로 원심이 위 주장을 판단하지 아니하였다고 하여 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.

그리고 법원의 석명권의 행사는 당사자의 주장 가운데 모순이나 불명료한 점이 있는 경우에 이를 지적하여 그 정정보완의 기회를 주고 그 주장자체에 의한 법률상 또는 논리상 요구되는 주장을 촉구할 수는 있어도 그 정도를 넘어서 당사자가 주장도 하지 아니한 전혀 새로운 공격방법이나 사실에 관한 주장을 할 것을 촉구하거나 유도할 수는 없으므로 원심이 원고가 주장하지도 아니한 서면에 의하지 아니한 증여의 해제주장에 대하여 석명을 하지 아니하였다고 하여 잘못이라고 할 수는 없다. 논지는 이유없다.

상고이유 제4점을 본다.

이 사건 소제기 당시에 시행된 민법 제909조 제4항에 의하면 양자의 친생부모는 출계자에 대하여 친권자가 되지 못한다고 규정하고, 민법 제921조 제1항에 의하면 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 피고 강무장은 1972.3.1.생의 미성년자로서 원고의 양자이므로 원고가 위 피고의 법정대리인인 친권자라고 할 것이고, 이 사건 소송은 원고가 위 피고를 상대로 소유권이전등기를 구하는 것으로서 양인 사이에 이해가 상반되는 것이라 할 것이므로 원심으로서는 위 피고의 특별대리인을 선임하여 그 특별대리인이나 그로 부터 적법하게 소송대리권을 수여받은 소송대리인으로 하여금 소송을 수행하게 하여야 함에도 위 피고에 대하여 친권자가 될 수 없는 피고 강대운, 심판자를 법정대리인으로 보고 그들로부터 소송대리권을 수여받은 피고측 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로하여 위 피고에 대하여 그대로 판결하였음은 결국 법정대리권 및 소송대리권의 흠결을 간과한 위법을 범하였다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결 중 피고 강무장에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

 

 

 

대법원 1971. 4. 28. 선고 71다271 【소유권이전등기말소】판결 

【판시사항】
등기권리증이 어떠한 연유로 원고 수중에 들어오게 되었는지를 심리판단치 아니하고 원고 수중에 있다는 사실만으로는 원고의 증여 및 매매사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였음은 심리미진, 이유불비의 위법이 있다. 

【재판요지】
등기권리증이 어떠한 연유로 원고수중에 들어오게 되었는지를 심리판단치 아니하고 원고수중에 있다는 사실만으로는 원고주장의 증여 및 매매사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였음은 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다.

【참조법령】
민사소송법 제393조

1971.4.28.. 71다271 소유권이전등기말소

【전 문】

【원고, 상고인】 우봉수

【피고, 피상고인】 서영국 외 4명

【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등

【이 유】 원판결은 그 이유설명에서 갑 제3호증 (등기권리증)이 원고 수중에 있다는 사실만으로는 원고의 소론 증여 및 매매사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였다. 그러나 위 등기권리증이 원고 수중에 있는 이상, 원심은 그것이 어떠한 연유로 원고 수중에 까지 들어오게 되었는지 이를 심리 판단한 연후에야 위 원고 주장사실의 이유있는 여부를 판단함이 상당한 것임에도 불구하고 원고 수중에 들어오게된 연유에 대하여는 아무런 심리판단도 없이 만연히 그것이 원고 수중에 있다는 사실만으로는 위 원고 주장사실을 인정하기에 부족하다고 판단한 원판결에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할 것이다.

대법관 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기