병원홈피에 브이백 시술 후기를 올려 광고한 것이, 의료법이 금지하는 치료경험담 광고에 해당되는지 여부(긍정)

 

 

의료법상 병원의 의료광고에는 상당한 제약이 부과됩니다. 의료행위의 보건위생적 성격 등을 고려했기 때문인데, 그 중 하나로 의료법에서는 '환자의 치료경험담'(즉, 일종의 '후기')을 광고로 행하는 것을 금하고 이를 위반할 경우 형사처벌까지 하고 있습니다.  

 

금지되는 것은 환자의 치료경험담이므로, 환자가 후기를 남긴 것이 미용성형이나 모발이식 등과 같이 질병의 치료행위에 관한 것이 아니라면, 환자의 치료경험담을 가지고 행한 의료광고라고 처벌할 수는 없습니다. 그리고 환자의 치료경험담이 병원 측에 의하여 주체적으로 행하여진 것이 아니라 병원의 간섭없이 환자 개인의 자발적 판단으로 후기가 기록된 것이라면, 병원에서 시행한 광고가 아니므로 물론 처벌받지 않을 것입니다. 

 

아래 사례에서는 한 산부인과 병원이 '브이백 시술'(요새 많이 각광을 받고 있는 시술로서, 제왕절개 경험이 있는 산모가 이후 아이를 출산할 때 자연분만으로 하게 하는 것)을 시행하면서, 시술을 받은 환자들이 병원 홈페이지에 성공소감을 게시하면 분만비를 할인해 주는 방식으로 환자들에게 후기 작성을 유도하여 사실상의 광고를 한 사안입니다. 

 

동 사례에서는 브이백 시술 후기가 과연 의료법이 금지한 환자의 치료경험담이냐가 쟁점이 되었습니다. 왜냐면, 브이백 시술은 결국 산모의 출산에 관한 시술이고, 자녀의 임신을 두고 이를 질병이라고 보기는 어려우니, 출산에 관한 시술인 브이백이 질병의 치료행위는 아니지 않느냐는 반문도 충분히 가능하기 때문입니다.  

 

이에 따라, 재판의 경과는 

-1심: 치료경험담 인정, 유죄 

-2심: 출산에 관한 시술은 치료행위가 아니므로, 무죄 

-3심: 일반적으로 출산을 앞둔 산모의 상태를 질병으로 보기는 어려우나, 의료법상 치료의 표현은 좁은 의미의 질병에 대한 의료행위만 의미하는 것으로 볼 수 없고, 미용성형 등과 달리 산모는 일반적인 건강상태에서 벗어난 비정상적인 건강상태에 있다고 볼수 있으며, 제왕절개 경험이 있는 산모의 자연분만 시술의 경우 특별한 관리와 검사, 시술이 요구되므로, 브이백은 결국 의료법상 치료행위로 볼 수 있으므로, 그 후기 게시는 의료법이 금지하는 치료경험담에 의한 광고로 볼 수 있음, 따라서 유죄 취지로 파기환송. 

 

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대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도8032 판결 【의료법위반】
 

【판시사항】
의사인 피고인이 자신이 운영하는 병원에서 VBAC(브이백)시술을 받은 환자들이 병원 홈페이지에 그 성공소감을 게시하면 분만비를 할인해 주는 방법으로 의료광고를 하였다고 하여 의료법 위반으로 기소된 사안에서,브이백 시술은 치료에해당하고,그 경험담은 의료법 시행령 제23조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘환자의치료경험담’으로서,피고인의 행위는 의료광고에 해당한다고 한 사례

【재판요지】
의사인 피고인이 자신이 운영하는 병원에서 VBAC(VaginalBirthAfterCesarean,제왕절개 후 자연분만,이하 ‘브이백’이라 한다)시술을 받은 환자들이 병원 홈페이지에그 성공소감을 게시하면 분만비를 할인해 주는 방법으로 의료광고를 하였다고 하여의료법 위반으로 기소된 사안에서,의료법령상 ‘질병’이나 ‘치료’에 관하여 정의를 내리고 있는 법조문이 없어 구체적 사안에 따라 사회통념에 의하여 정할 수밖에 없는데,‘치료’라는 표현이 좁은 의미의 질병에 대한 의료행위만을 의미하는 용어로 사용되고있다고 보기 어려운 점,일반적으로 출산을 앞둔 산모의 상태를 질병으로 분류하기 어렵다고 하더라도 미용성형이나 모발이식수술 등을 받는 사람과 달리 산모는 일반적인상태에서 벗어난 비정상적인 건강상태에 있다고 할 수 있고,특히 제왕절개 경험이 있는 산모가 자연분만을 시도하는 경우에는 그렇지 않은 경우에 비하여 산모나 태아의생명,신체에 위험을 초래할 가능성이 높아 전문 의료인에 의한 특별한 관리와 검사,시술이 요구되는 점 등을 고려하면 그러한 상태에 있는 산모의 출산을 돕는 브이백시술은 치료에 해당하고,그 경험담은 의료법 시행령 제23조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘환자의 치료경험담’으로서 시술이 갖는 위험성과 경험담의 구체적 내용에 비추어볼 때,소비자를 현혹하거나 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 의료광고에 해당한다고 한 사례. 

【참조법령】
의료법 제56조 제2항 제2호,제11호,제5항,제89조,의료법 시행령 제23조 제1항 제2호 

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【원심판결】 대구지법 2013.6.14. 선고 2012노4121판결
【주 문】

원심판결을 파기하고,사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1.이 사건 공소사실의 요지는,‘의료인은 환자의 치료경험담을 광고하는 의료광고를 하지 못함에도 불구하고 피고인은 2011.1.경부터 2012.5.경까지 자신이 운영하는 병원에서제왕절개를 하고 자연분만으로 출산한 환자들이 위 병원 홈페이지 ‘VBAC 소감’란에 브이백성공소감이라는 글을 게시하면 분만비의 10%를 할인해 주는 방법으로 유인하여 환자들로 하여금 별도의 로그인 절차 없이 누구나 게시물을 확인할 수 있는 위 병원 홈페이지 게시판에 자신들의 치료경험담을 게시하도록 함으로써 환자의 치료경험담을 불특정 다수의 사람에게 광고하였다’는 것이다.

2.원심판결 이유에 의하면,원심은,의료법 제56조 제2항 제2호,의료법 시행령 제23조 제1항 제2호의 ‘치료’란 환자의 비정상적인 건강상태를 전제로 투약,시술,처치 등 의학적 방법을 통하여 정상적인 상태로 회복시키는 것으로 이해하여야 하는데,VBAC(VaginalBirth AfterCesarean,제왕절개 후 자연분만,이하 ‘브이백’이라 한다)시술의 경우 이전에 제왕절개를 한 경험이 있는 산모가 자연분만을 할 경우 실패할 위험성이 높으므로 일반적인 자연분만에 비해 상세한 검사를 하여 자연분만의 가능성 유무를 의사가 판단하고,분만하는 과정에서도 높은 주의를 기울여 산모를 관찰하며,산모와 태아에 위험이 발생할 경우 제왕절개 등의 시술을 하게 될 가능성이 있으므로 반드시 의료인에 의해 이루어져야 하는 의료행위에는 해당하나,출산이 임박한 상태나 제왕절개의 경험이 있는 산모의 상태를 질병이라고 할 수 없고,산모로 하여금 출산을 하도록 유도하고 관찰하는 행위를 들어 비정상적인 건강상태를 정상적으로 회복시키는 행위라고도 할 수 없으며,브이백 시술은 자연적인 출산상황을 회복하려는 데 그 목적이 있으므로 국민건강에 어떤 위해를 발생케 할 우려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로,제1심의 유죄판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.

3.그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

의료법 제56조 제2항은 ‘의료법인ㆍ의료기관 또는 의료인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의료광고를 하지 못한다’고 규정하면서 제11호에서 ‘그 밖에 의료광고의 내용이 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 하거나 발생하게 할 우려가 있는 것으로서 대통령령으로 정하는 내용의 광고’를 규정하고,의료법 시행령 제23조 제1항 제2호에서 ‘특정 의료기관ㆍ의료인의 기능 또는 진료 방법이 질병 치료에 반드시 효과가 있다고 표현하거나 환자의 치료경험담이나 6개월 이하의 임상경력을 광고하는 것’을 금지하는 의료광고의 한 예로규정하고 있다.

그런데 ‘질병’이나 ‘치료’에 관하여 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국 구체적 사안에 따라 사회통념에 의하여 이를 정할 수밖에 없다고 할 것인바,‘치료’라는 표현이 좁은 의미의 질병에 대한 의료행위만을 의미하는 용어로 사용되고 있다고 보기 어려운 점, 일반적으로 출산을 앞둔 산모의 상태를 질병으로 분류하기 어렵다고 하더라도 미용성형이나 모발이식수술 등을 받는 사람과 달리 산모는 일반적인 상태에서 벗어난 비정상적인 건강상태에 있다고 할 수 있고,특히 이 사건과 같이 제왕절개의 경험이 있는 산모가 자연분만을 시도하는 경우에는 그렇지 않은 경우에 비하여 산모나 태아의 생명,신체에 위험을 초래할 가능성이 높아 전문 의료인에 의한 특별한 관리와 검사,시술이 요구되는 점 등을 고려하면 그러한 상태에 있는 산모의 출산을 돕는 브이백 시술은 치료에 해당하고,따라서그에 관한 경험담은 위 시행령에서 금지하는 ‘환자의 치료경험담’으로서 그 시술이 갖는 위와 같은 위험성과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 이 사건 치료경험담들의 구체적 내용에 비추어 볼 때,소비자를 현혹하거나 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 의료광고에 해당한다고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고 원심은 브이백 시술이 치료에 해당함을 인정할 증거가 없다는 이유로 그에 관한 치료경험담을 병원 홈페이지를 통해 게시하는 행위 역시 의료법상 금지되는 의료광고가 아니라고 판단하고 말았는바,이는 의료법 제56조 제2항 제11호,의료법 시행령 제23조 제1항 제2호에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다.

4.그러므로 원심판결을 파기하고,사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여,관여 대법관 의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신