서울고등법원 2006. 11. 28. 선고 2004나31113 판결
판시사항
사립학교의 학내 분규를 이유로 교육인적자원부 장관에 의하여 학교법인 이사 전원에 대한 이사취임승인 취소가 행하여지고, 이를 대신할 임시이사가 선임되어 임시이사체제로 학교법인을 운영하던 중, 임시이사 선임사유 종료로 임시이사들이 정이사를 선임하는 이사회 결의를 한 경우, ① 학교법인의 설립자 또는 임시이사 선임 전 종전 이사에게 위 이사선임 이사회 결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 ② 임시이사들로 구성된 이사회에서 학교법인의 정이사를 선임할 권한이 있는지 여부, ③ 피신청인들의 직무를 정지하고 그 대행자를 선임하는 가처분에 대한 보전의 필요성이 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.
판결요지
[1] 사안의 개요
① 신청인 김□□는 재단법인 청암학원의 경영이 어렵게 되자 위 법인을 인수하여 학교법인 상지학원으로 명칭을 변경하고 재산을 출연하여 상지대학교를 설립하였다. 상지학원은 신청인 김□□와 나머지 신청인들 등으로 이사회를 구성하고 있던 중 1990. 4. 28. 이사회를 개최하여 임기만료된 신청인 김□□와 나머지 신청인들 등을 이사로 새로 선임하였다.
② 그러던 중 1992년경부터 상지대학교에서 학내분규가 일어나고 1993년경 당시 국회의원이던 신청인 김□□의 보유재산문제가 사회적 이슈가 되면서 검찰의 수사를 받게 되면서 신청인 김□□는 구속되기에 이르렀다.
③ 상지학원 이사들은 1993. 4. 21.경 일괄 사표를 제출하고, 1993. 5. 1. 상지학원 이사회에서 A등 7인을 이사로 선임하고 교육부장관에게 취임승인신청을 하였으나, 교육부장관은 상지학원에 대한 실태조사를 벌인 결과 1990. 4. 28.자 이사회가 적법하게 소집·성립된바 없음에도 이사회회의록을 허위 작성하고 교육부장관에게 이사취임승인신청을 하여 1990. 4. 28.자 이사회 결의는 당연 무효라는 이유 등으로 신청인들에 대한 1990. 6. 9.자 이사취임승인의 취소처분을 함과 동시에 1993. 5. 1.자 이사선임결의 역시 권한 없는 자들에 의한 선임이라는 이유 등으로 이사취임승인 거부처분을 하고 상지학원에 임시이사를 선임하였다.
④ 피고 학원은 그 이후로 10년 이상 임시이사체제로 운영되어 오던 중, 임시이사들이 2003. 12. 18. 이사회를 개최하여 피신청인 변형윤, 김범일, 김승오, 박원순, 최장집, 박종열, 하죽봉, 이영수, 김영순 등 9인을 정이사로 선임하여 교육인적자원부장관에게 이사취임 승인신청을 하였고, 교육인적자원부장관은 2003. 12. 24. 위 선임이사들의 이사취임을 승인하였다.
[2] 신청인들과 피신청인들의 주장
① 신청인들의 주장
사립학교법 제25조 에 의하여 선임된 임시이사는 법인의 통상적인 사무에 속하는 행위만을 할 수 있을 뿐이어서 임시이사들이 정이사를 선임한 2003. 12. 18.자 이사회결의는 무효이므로, 신청인 김□□는 상지학원의 설립자 또는 그 지위승계자로서, 신청인들은 1990. 4. 28.자 이사회에 의하여 선임된 이사들의 직전 이사로서, 그 무효확인청구권을 보전하기 위하여 피신청인들의 상지학원 이사로서의 직무집행을 정지하고, 그 직무대행자를 선임할 필요성이 있다.
② 피신청인들의 주장
신청인들은 1990. 4. 28. 이전에 상지학원의 정이사를 역임하였을 뿐 더 이상 상지학원에 대하여 어떠한 법률적 이해관계도 갖고 있지 않으므로 상지학원의 2003. 12. 18.자 이사회결의에 대하여 무효 확인을구할 아무런 법률상 이익이 없을 뿐만 아니라, 임시이사는 정이사와 동일한 권한을 가지므로 위 이사회결의에 따라 선임된 피신청인들에 게 상지학원 이사로서의 적법한 권한이 있다.
[3] 법원의 판단
① 신청인들에게 법률상 이익이 있는지 여부
㉮ 상지학원 설립자 또는 그 지위승계자
학교법인의 설립에 있어서 연고를 갖고 있다는 이유만으로 이사회 결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없으므로, 신청인 김□□가 상지학원의 설립자 또는 그 지위 승계자로서 이 사건 이사회 결의의 무효 확인을 구할 수는 없다.
㉯ 직무수행권자
임시이사들이 정이사 전원을 선임한 이 사건 이사회 결의가 효력이 없다면 후임이사가 없을 뿐만 아니라, 달리 임기가 만료되지 아니한 다른 이사들이 존재하지 아니하여 상지학원은 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 상태라 할 것이다. 다만, 이 사건 이사회 결의 이전에 상지학원을 운영한 임시이사들이 있기는 하나, 직전 임시이사들의 경우 이 사건 이사회 결의를 한 당사자들로서 그 결의의 무효 확인을 구할 이유가 없을 뿐만 아니라, 직전 임시이사를 포함한 1993. 6. 4.자 임시이사 이후의 임시이사들은 임시이사들이 정이사를 선임할 권한이 있는지 여부를 다투는 이 사건 이사회 결의 무효확인 소송의 제기라는 상지학원의 업무 수행에는 부적당하다고 할 특별한 사정이 있는 경우에 해당하므로, 결국 이 사건 이사회 결의의 하자를 다투는 상지학원의 직무수행권은 임시이사 선임 전의 종전이사로서, 이사회가 적법하게 소집.성립된 바가 없이 선임되어 효력이 없는 1990. 4. 28.자 이사회 결의에 의한 선임이사들의 직전 이사로서 임기만료로 퇴임한 신청인들에게 있다.
㉰ 학교법인의 이해관계인
학교법인의 이해관계인은 교육인적자원부장관에 대하여 임시이사의 선임을 청구할 수 있을 뿐만 아니라 임시이사의 해임신청을 할 수 있는 지위에 있으므로, 신청인들은 상지학원의 이해관계인으로서 상지학원의 설립목적과 취지를 구현하기 위하여 이 사건 이사회 결의의 효력 유무를 다툴 법률상 이익이 있다.
② 임시이사에게 정이사 선임권이 있는지 여부
구 사립학교법 제25조 에서 임시이사의 선임사유, 임무, 재임기간, 정이사로의 선임제한 등의 규정을 두고 있는 취지, 임원취임의 승인취소에 관한 같은 법 제20조의2 규정 취지 및 민법 제63조 의 규정에 의한 임시이사와의 비교 등을 종합·검토하여 보면, 사립학교법상의 임시이사는 사립학교의 영속성을 유지하기 위해서뿐만 아니라 행정목적의 달성을 위하여 교육인적자원부장관에 의하여 선임되는 임시적인 위기관리자로서, 민법상의 임시이사와 달리 학교법인의 통상의 사무에 속하는 행위에 한하여 권한을 가지는 것으로 제한적으로 해석하여야 한다. 따라서 임시이사가 학교법인의 종전 이사들의 의사를 완전히 배제한 채 학교법인 형성과는 전혀 관계가 없는 사람들을 정이사로 임의로 선임하여 학교경영권을 박탈하는 것은 학교법인의 지배구조의 변경을 초래하는 것으로, 임시이사의 권한 밖이어서 위법하다. 그러므로 이돈명 등 9인의 임시이사들이 종전 이사인 신청인들의 의사를 완전히 배제한 채 임의로 상지학원의 형성과는 전혀 관계가 없는 피신청인들을 정이사로 선임하는 행위는 상지학원의 지배구조의 변경을 초래하는 것으로 임시이사로서의 권한을 넘어선 행위로서 무효이다.
③ 보전의 필요성이 있는지 여부
학교법인의 이사에 대한 직무집행정지 및 직무대행자 선임을 구하는 가처분에 있어서는 당사자 쌍방의 이해득실, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타 제반 사정뿐만 아니라 학교법인이 가지는 자주성·공공성등의 특수성도 아울러 고려하여야 할 것인바, 비록 피신청인들의 이사선임절차에 하자가 있다 하더라도 피신청인들의 불성실한 직무집행으로 학교법인에게 회복할 수 없는 손해를 가하였다거나 정상적으로 사립학교를 운영하지 못함으로써 학생들의 수학권(修學權)을 해친다는 등의 특별한 사정에 대한 소명이 없는 한 그 현상을 섣불리 변경시키는 것은 오히려 학교법인의 안정적 경영과 학생들의 정당한 수학권을 해칠 우려가 있으므로, 그 보전의 필요성 유무를 판단함에 있어서 단체로서의 학교법인과 학교법인이 운영하는 사립학교의 학생들의 이익 등 제반 사정을 참작하여 보다 신중하게 결정하여야 할 것이다. 이 사건은 피신청인들의 업무집행으로 인하여 학교법인에게 돌이킬 수 없는 손해가 발생하였다거나 학생들의 수학권이 침해되었다는 등의 특별한 사정에 대한 소명이 없으므로 그 보전의 필요성을 인정할 수 없다.
[4] 판결의 의미
신청인들이 주장하는 피보전권리의 존재에 대하여 소명이 있음을 인정하면서도, 사립학교를 운영하는 주체로서의 학교법인의 특수성을 고려할 때, 이사직무집행정지 및 직무대행자 선임 가처분에 있어서는 당해 가처 분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상뿐만 아니라 학교법인의 재정상태, 학교법인이 운영하는 사립학교의 학사운영상태 등 단체로서의 학교법인의 이익과 수학권(修學權)을 가진 학생들의 이익을 참작하여 보다 신중하게 결정하여함을 선언함으로써, 보전의 필요성에 대한 고도의 소명을 요구한 점에 이 판결의 의의가 있다.
재판경과
춘천지방법원원주지원 2004. 4. 8. 자 2004카합2 결정
서울고등법원 2006. 11. 28. 선고 2004나31113 판결
참조법령
구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제20조의2 , 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제25조 , 헌법 제23조 , 헌법 제31조
전 문
신청인, 항소인 1. 김○○
2. 김△△
위 신청인들 주소 원주시 우산동
3. 권□□
광주시 실촌면
4. 조□□
서울 강남구 논현동
5. 김□□
강원 평창군 대화면
신청인들
소송대리인 법무법인 바른
피신청인, 피항소인 1. 변형윤
서울 서초구 잠원동
2. 김범일
원주시 신림면
3. 김승오
강원 횡성군
4. 박원순
서울 강남구 압구정동
5. 최장집
서울 종로구 평창동
6. 박종열
대구 수성구 범어2동
7. 하죽봉
서울 서초구 서초동
8. 이영수
서울 마포구 서교동
9. 김영순
서울 서초구 서초동
피신청인 7.을 제외한 나머지 피신청인들
소송대리인 변호사 하○○
피신청인들 소송대리인 법무법인 해미르
제 1심 판결 춘천지방법원 원주지원 2004. 4. 8. 선고 2004카합2 판결
변 론 종 결 2006. 10. 24.
판 결 선 고 2006. 11. 28
주 문
1. 신청인들의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 신청인들이 부담한다.
신청취지 및 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 신청인들이 학교법인 상지학원(이하 ‘상지학원’이라 한다)을 상대로 제기한 2003. 12. 18.자 이사회결의무효확인 청구소송의 본안판결 확정시까지 피신청인들은 학교법인 상지학원의 이사로서의 직무를 각 집행하여서는 아니 된다는 판결 및 위 직무집행정지기간 중 피신청인들의 직무대행자의 선임을 구하는 판결.
이 유
1. 기초사실
가. 상지학원의 설립
(1) 상지학원은 1962. 3. 6. 원○○이 설립한 재단법인 청암학원(이하 ‘청암학원’이라 한다)을 모태로 하여 출발하였는데, 청암학원이 자금난 등으로 경영이 어렵게 되어 폐지인가를 받게 되자 1973. 11. 28. 당시 청암학원의 임시이사이던 신청인 김○○가 제3대 이사장으로 취임한 뒤 원○○으로부터 청암학원을 인수하여 1974. 3. 8. ‘학교법인 상지학원’으로 명칭을 변경하였다.
(2) 신청인 김○○는 원주시 우산동 일대에 학교부지를 매입하여 상지학원에 출연하고 이를 바탕으로 상지대학교를 설립하였다.
(3) 신청인 김○○는 1981. 9. 21.경 문교부장관의 인가를 받아 상지학원의 정관의 설립 당초 임원을 원○○ 등 8명에서 신청인 김○○ 등 8명으로 변경하였다.
나. 상지학원 이사의 변경
(1) 그 뒤 신청인 김○○를 중심으로 운영되던 상지학원의 이사회는 1990. 4. 28. 당시 이사장 겸 이사로 신청인 김○○, 이사로 신청인 김△△, 권□□, 조□□, 김□□, 신청외 박재승, 홍순우(당시 사망하였음)로 구성되어 있다가 1990. 4. 28.자 이사회에서 임기가 만료한 신청인 김○○를 이사장 겸 이사로, 신청인 김△△, 권□□, 김□□ 및 신청외 박재승을 이사로 연임시키고, 사망한 홍순우 대신 이영균을 이사로 새로 선임하였다.
(2) 상지학원은 1990. 5. 8. 교육부장관에게 위 이사회 회의록을 첨부하여 위 이사들에 대한 이사취임 승인신청을 하였고, 이에 교육부장관은 1990. 6. 9. 그취임을 승인함에 따라 상지학원의 이사회는 위 이사들과 1989. 11. 9.자로 이사에 취임한 신청인 조□□으로 구성되었다.
다. 학내분규와 임시이사의 선임
(1) 그후1992년경 상지대학교에서 한약재료학과의 폐지 후 위 학과 소속 재학생들의 처리문제와 전임강사의 임용탈락문제를 둘러싸고 학내분규가 일어나게 되었다.
(2) 그러한 가운데 1993년 3월경 민자당 국회의원이던 신청인 김○○의 재산이 공개되어 그 보유재산문제가 사회적 이슈가 되자, 검찰이 수사에 나서 1993년 4월경 신청인 김○○를 부정입학과 관련된 금품수수 등의 혐의로 구속하기에 이르렀다.
(3) 상지학원 이사들 전원은 장기화된 학내 분규에 대한 책임을 지고 1993. 4. 21.경 일괄 사표를 제출하였고, 이어 1993. 5. 1. 상지학원의 이사회에서 이사장 직무대행자인 박재승의 주재하에 위 이사들 전원의 사임을 의결하는 한편, 신임이사로 박기병, 김원경, 김충렬, 유종해, 김관영, 김남진, 김성남 등 7인을 선임하였다.
(4) 이에따라상지학원은 1993. 5. 4. 교육부장관에게 위 신임이사들에 대한 취임승인신청을 하였다.
(5) 그런데 교육부장관은 상지학원에 대한 실태조사를 벌인 결과, 상지학원이 신청인 조□□을 제외한 나머지 이사들을 이사로 선임한 1990. 4. 28.자 이사회가 적법하게 소집·성립된 바가 없음에도 이사회회의록을 허위로 작성·첨부하여 교육부장관에게 이사취임승인신청을 한 것으로 판단하고, 1990. 4. 28.자 이사선임결의는 당연 무효이고, 이에 기하여 이루어진 이사취임승인도 당연무효이며, 설령 그렇지 아니하다고 하더라도 교육부장관이 1993. 3. 27.부터 1993. 4. 1.까지 실시한 법인운영 실태조사에 따른 시정지시를 상지학원이 이행하지 아니함으로써 극심한 학내 소요사태가 계속되어 행정이 마비되고 재학생 전원이 유급될 위기에 처하는 등으로 학교법인의 설립목적을 달성할 수 없게 되었다는 이유로 사립학교법 제20조의2 에 의하여 1993. 6. 4.자로 신청인들을 비롯한 임원들에 대한 1990. 6. 9.자 이사취임승인의 취소처분을 하였다.
(6) 교육부장관은 그와 동시에 1993. 6. 4. 신임이사들을 선임한 1993. 5. 1.자 이사선임결의 역시 권한 없는 자들에 의하여 선임되었거나 사립학교법이 정한 이사회소집기간을 위반하여 이루어진 것이라는 이유로 이사취임승인 신청서류를 반려하고, 사립학교법 제25조 에 의하여 상지학원의 운영을 정상화하기 위한 임시이사들을 선임하였다.
라. 임시이사들의 순차 선임
그후교육부장관은 임기가 만료되는 임시이사를 순차로 새로운 임시이사로 교체하였고, 이로 인하여 상지학원은 아래 마.항 기재 정이사 취임승인시까지 10년 이상 임시이사 관리체제로 운영되어 왔다.
마. 임시이사들의 정이사 선임결의와 교육인적자원부장관의 승인그러던 중 교육인적자원부장관에 의하여 2001. 12. 31.경 상지학원의 임시이사로 선임된 이돈명 등 9인의 임시이사들은 2003. 12. 18. 이사회를 개최하여 피신청인들을 이사(교육인적자원부장관에 의하여 선임된 임시이사와 대비하여 이하 ‘정이사’라고 칭한다)로 선임하는 결의(이하 ‘이 사건 이사회결의’라 한다)를 하고 교육인적자원부장관에게 이사취임 승인신청을 하였고, 교육인적자원부장관은 2003. 12. 24. 피신청인들의 이사취임을 승인하였다.
바. 신청인 김○○에 대한 형사소송의 경과
한편, 신청인 김○○는 학부모로부터 돈을 받고 상지대학교에 학생을 부정입학시킨 혐의와 공사대금으로 지급할 상지대학교의 돈을 횡령한 혐의 등으로 업무방해죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 등으로 기소되어 1993. 6. 16. 서울형사지방법원에서 업무방해죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 및 횡령죄 등으로 징역 3년의 형을 선고받고, 항소하여 1993. 10. 16. 서울고등법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 및 횡령죄에 대하여 무죄를 선고받고, 나머지 죄에 대하여 징역 1년 6월을 선고받았으며, 상고하였으나 대법원에서 1994. 3. 8. 상고기각 판결을 선고받았다.
사. 신청인들 등의 행정소송
(1) 신청인 김○○, 김△△, 조□□, 김□□와 신청외 박재승은 1993. 6. 4.자 이사취임승인 취소처분 및 이사취임승인 거부처분과 1995. 12. 14.자 임시이사 선임처분 등에 대하여 행정소송을 제기하였으나, 1996. 7. 4. 서울고등법원에서 신청인 조□□은 1993. 11. 8.에, 신청인 김○○, 김△△, 김□□, 신청외 박재승은 1994. 6. 9. 각그임기가 만료되어 위 취임승인 취소처분 및 임시이사 선임처분이 취소된다고 하더라도 상지학원의 이사로 복귀하거나 이사직무를 수행할 지위를 회복할 수 없으므로 위 처분을 다툴 법률상의 이익이 없다는 등의 이유로 위 소를 부적법 각하하는 판결을 선고하였고, 신청인들 등은 상고하였으나 1999. 6. 11. 대법원에서 상고기각 판결(일부는 소각하 판결)을 선고하였다.
(2) 신청인 김○○는, 교육부장관이 2000. 10. 16. 상지학원 설립 당초의 임원을 신청인 김○○ 등 8명에서 원○○ 등 8명으로 변경하는 것을 주요 골자로 한 상지학원 정관변경을 인가하자 교육부장관을 상대로 위 정관변경인가처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나, 2001. 2. 16. 서울행정법원에서 상지학원의 설립 당초의 임원은 원○○ 등 8명이므로 피신청인들의 처분은 적법하다는 이유로 위 청구를 기각하였고, 신청인 김○○는 항소하였으나 2002. 10. 15. 서울고등법원에서 항소기각 판결을 선고하였으며, 다시 상고하였으나 2004. 10. 28. 대법원에서 상고기각 판결을 선고하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 소갑 1, 3, 7, 8호증, 소을 2 내지 4호증의 각 기재(가지번호 포함) 및변론 전체의 취지
2. 이사건 신청의 적법 여부에 대한 판단
가. 신청인들의 주장
상지학원은 이돈명 등 9인의 임시이사들로만 구성된 위 2003. 12. 18.자 이사회에서 정이사를 선임하였는바, 사립학교법 제25조 에 의하여 선임된 임시이사는 민법상의 법인의 직무대행자와 마찬가지로 통상적인 사무에 속하는 행위만을 할 수 있을 뿐 학교법인의 기본조직이나 중요한 업무를 변경, 결정할 권한이 없어 이사를 선임하는 등의 행위는 그 권한에 속하지 아니하므로 임시이사들이 정이사를 선임한 2003. 12. 18. 자 이사회결의는 무효일 뿐만 아니라, 위2003. 12. 18.자 이사회는 상지학원의 정관에 의한 적법한 소집절차에 따라 소집되지도 아니한 절차상의 위법이 있으므로 상지학원의 이 사건 이사회결의는 무효이다. 그러므로 그 무효확인청구권을 보전하기 위하여 피신청인들의 상지학원 이사로서의 직무집행을 정지시키고 그 직무대행자를 선임할 필요가 있다.
나. 피신청인들의 본안전 항변
피신청인들은, 신청인들이 1990. 4. 28. 이전에 상지학원의 정이사를 역임하였을 뿐 더 이상 상지학원에 대하여 어떠한 법률적 이해관계도 갖고 있지 않으므로 그 이사 사임 이후에 이루어진 이 사건 이사회결의에 대하여 무효 확인을 구할 아무런 법률상 이익이 없으므로 신청인들의 이 사건 신청을 각하하여야 한다고 주장한다. 이에 대하여 신청인들은, 임시이사에게는 상지학원의 정이사를 선임할 권한이 없음에도 불구하고 임시이사들이 그 권한을 넘어서서 정이사를 선임하고 퇴임하였으므로 1993. 6. 4.자 이사취임승인 취소처분을 받은 이사들의 직전(直前) 이사들인 신청인들이 정이사 선임시까지 상지학원의 이사직무를 수행할 수 있을 뿐만 아니라, 신청인 김○○는 상지학원 설립자의 지위를 승계하였으므로 그 지위에서 2003. 12. 18.자 이사회 결의의 무효를 다툴 수 있다고 주장한다.
다. 판단
(1) 신청인 김○○의 상지학원 설립자 또는 그 지위 승계자로서의 청구에 대하여 신청인 김○○가 원○○으로부터 상지학원을 인수한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 학교법인의 설립에 있어서 연고를 갖고 있다는 이유만으로 이사회 결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없으므로(대법원 2003. 1. 10. 선고 2001다 1171판결, 1999. 11. 23. 선고 99다43103 판결 , 1963. 4. 18. 선고 63다15 판결 등 참조), 달리 특별한 사정이 없는 한 신청인 김○○가 상지학원의 설립자 또는 그 지위 승계자로서 이 사건 이사회 결의의 무효 확인을 구할 수 없다.
(2) 임기만료된 구 이사로서의 청구에 대하여
(가) 직무수행권자로서의 법률상 이익
민법상 법인의 이사나 감사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었음에도 불구하고 그 후임이사나 감사의 선임이 없거나 또는 그 후임이사나 감사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고, 임기가 만료되지 아니한 다른 이사나 감사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사나 감사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 구이사나 감사는 후임이사나 감사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있고, 이경우에는 구 이사나 감사는 그 직무수행의 일환으로 임기가 만료된 이사장이나 이사 또는 그 후임이사장이나 이사를 선임한 이사회 결의의 하자를 주장하여 그 무효 확인을 구할 법률상의 이익이 있다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2001다1171판결 등 참조). 신청인들이 1993. 6. 4.자 이사취임승인 취소처분에 의하여 이사자격을 상실한 이사들의 전임이사임은 앞에서 본 바와 같은바, 임시이사들이 정이사 전원을 선임한 이 사건 이사회 결의가 효력이 없다면 후임이사가 없을 뿐만 아니라, 달리 임기가 만료되지 아니한 다른 이사들이 존재하지 아니하여 상지학원은 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 상태라 할 것이다. 다만, 이사건 이사회 결의 이전에 이 사건 법인을 운영한 임시이사들이 있기는 하나, 직전 임시이사들의 경우 이 사건 이사회 결의를 한 당사자들로서 그 결의의 무효 확인을 구할 이유가 없을 뿐만 아니라, 직전 임시이사를 포함한 1993. 6. 4.자 임시이사 이후의 임시이사들은 임시이사들이 정이사를 선임할 권한이 있는지 여부를 다투는 이 사건 이사회 결의 무효확인 소송의 제기라는 상지학원의 업무 수행에는 부적당하다고 할 특별한 사정이 있는 경우에 해당하므로, 결국 이 사건 이사회 결의의 하자를 다투는 상지학원의 직무수행권은 임시이사 선임 전의 종전이사로서, 이사회가 적법하게 소집.성립된 바가 없이 선임되어 효력이 없는 1990. 4. 28.자 이사회 결의에 의한 선임이사들의 직전 이사로서 임기만료로 퇴임한 신청인들에게 있다(신청인 김△△, 권□□, 조□□, 김□□에게 상지학원의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 볼 특별한 사정이 없고, 신청인 김○○의 경우는 부정입학으로 인한 업무방해죄 등으로 징역 1년 6월의 형을 선고 받았으나 사립학교법 제22조 의 임원결격사유에 해당하지 않을 뿐만 아니라 약 15년 전에 일어난 일로서 상지학원의 설립자 원○○의 승계인으로서 위 전과만으로 상지학원의 업무를 수행하기에 부적당하다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 사정도 없다) 할것이므로, 신청인들에게 이 사건 이사회 결의의 무효 사유를 주장할 법률상 이익이 있다.
(나) 학교법인의 이해관계인으로서의 법률상 이익
구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 은 임시이사의 선임사유가 있는 경우에는 이해관계인의 청구에 의하여도 임시이사를 선임하도록 규정하고 제3항에서는 임시이사는 그 선임사유가 해소될 때까지 재임하도록 규정하고 있는바, 학교법인의 이해관계인은 임시이사의 선임사유가 있는 경우에는 교육인적자원부장관에 대하여 임시이사의 선임을 청구할 수 있을 뿐만 아니라 임시이사의 선임사유가 해소되었음에도 불구하고 교육인적자원부장관이 부당하게 임시이사체제를 유지하고 있는 경우에는 교육인적자원부장관에게 임시이사 해임신청을 할 수도 있다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2001다1171판결 참조). 따라서 앞서 본 바와 같이 상지학원의 임시이사 선임 전의 종전 이사로서 임기만료로 퇴임한 직전 이사에 해당하는 신청인들이 이 사건 이사회 결의의 효력을 다툴 수 없다고 한다면 이는 신청인들의 임시이사 해임 신청권을 침해하는 결과가 되고, 나아가 이사회 결의의 효력 여부에 관한 법원의 사법심사를 배제하게 되어 결국 신청인들의 재판청구권까지 침해하는 결과를 초래한다. 따라서 신청인들은 상지학원의 이해관계인으로서 상지학원의 설립목적과 취지를 구현하기 위하여 이 사건 이사회 결의의 효력 유무를 다툴 법률상 이익이 있다.
3. 피보전권리에 대한 판단
가. 이 사건 이사회 결의의 유효 여부
앞서본바와같이, 이돈명 등 9인의 임시이사들은 2003. 12. 18. 피신청인들을 정이사로 선임하는 이 사건 이사회 결의를 하였고, 교육인적자원부장관은 2003. 12. 24. 위정이사들의 이사취임을 승인하였는바, 이사건 이사회 결의의 유효 여부에 관하여 살펴 본다. 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제25조 는 “교육인적자원부장관은 학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니한 경우에, 이로 인하여 당해 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있다고 인정한 때에는 이해관계인의 청구 또는 직권에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다(제1항). 임시이사는 조속한 시일 내에 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 수 있도록 노력하여야 한다(제2항). 임시이사는 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 때까지 재임한다. 이경우 그 사유가 장기간 지속되는 경우에도 그 재임기간은 2년 이내로 하되, 1차에 한하여 연임할 수 있다(제3항). 임시이사는 제20조 의 규정에 의한 임원으로 선임될 수 없다(제4항).”고 규정하고 있다. 위 규정에 의하면, 임시이사는 정상적인 법인 운영을 통하여 학교법인의 목적달성에 이바지하고 손해발생을 방지하는 등의 행위를 할 권한을 가지고, 그권한을 임시이사 선임사유의 해소 시까지 임시적으로 행사할 수 있는 지위를 가지며, 임시이사로서의 재임 및 연임에 있어 일정한 제한을 받을 뿐만 아니라 스스로 정이사로 선임될 수 없는 제한을 받게 된다. 즉, 임시이사는 법인의 목적달성 및 손해방지를 위한 조치를 할 제한적인 권한을 임시적으로 부여받은 것으로 그 권한 및 지위에 있어 정이사와 다름을 명백히 하고 있다. 앞서본바와같이구 사립학교법 제25조 에서 임시이사의 선임사유, 임무, 재임기간, 정이사로의 선임제한 등의 규정을 두고 있는 취지, 임원취임의 승인취소에 관한 같은 법 제20조의2 규정 취지 및 민법 제63조 의 규정에 의한 임시이사와의 비교 등을 종합·검토하여 보면, 사립학교법상의 임시이사는 사립학교의 영속성을 유지하기 위해서뿐만 아니라 행정목적의 달성을 위하여 교육인적자원부장관에 의하여 선임되는 임시적인 위기관리자로서, 민법상의 임시이사와 달리 학교법인의 통상의 사무에 속하는 행위에 한하여 권한을 가지는 것으로 제한적으로 해석하여야 한다. 따라서 임시이사가 학교법인의 종전 이사들의 의사를 완전히 배제한 채(학교법인의 종전 이사들이 사전에 학교법인을 헌납, 포기하거나 학교경영권을 포기하는 등의 의사표시를 하였을 경우에는 별론으로 한다) 학교법인 형성과는 전혀 관계가 없는 사람들을 정이사로 임의로 선임하여 학교경영권을 박탈하는 것은 학교법인의 지배구조의 변경을 초래하는 것으로, 임시이사의 권한 밖이어서 위법하다. 그러므로 상지학원 인수자인 신청인 김○○가 사전에 상지학원의 재산을 국가 또는 사회에 헌납·포기하는 등의 의사표시를 하였다거나 임시이사 선임 전의 종전 이사인 신청인들이 상지학원의 경영권을 포기하였다는 사정이 없는 이 사건에서, 이돈명 등 9인의 임시이사들이 종전 이사인 신청인들의 의사를 완전히 배제한 채 임의로 상지학원의 형성과는 전혀 관계가 없는 피신청인들을 정이사로 선임하는 행위는 상지학원의 지배구조의 변경을 초래하는 것으로 임시이사로서의 권한을 넘어선 행위로서 무효라 할 것이다.
나. 피보전권리의 소명따라서 이 사건 이사회 결의는 무효라 할 것이어서 신청인들에게 그 무효확인을 구할 청구권이 있음이 소명된다.
4. 보전의 필요성에 대한 판단
가. 판단의 기준
임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포를 막기 위하여, 또는 기타 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적 처분이고, 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2001다1171판결 등 참조). 더욱이 학교법인은 국민에게 저마다의 능력에 따른 교육이 가능하도록 그에 필요한 설비와 제도를 마련하여야 한다는 국가에게 부여된 헌법상의 의무( 헌법 제31조 제1항 )를 사립학교의 설치·운영을 통하여 분담·보완하는 주체로서 역할을 하고 있고, 국민의 다양한 교육욕구에 부응함으로써 개성 있는 시민의 양성이라는 자유민주주의 교육이념을 구현하는 것을 그 목적으로 하고 있으므로, 학교법인의 이사에 대한 직무집행정지 및 직무대행자 선임의 가처분에 있어서는 당사자 쌍방의 이해득실뿐만 아니라 위와 같은 학교법인이 가지는 자주성·공공성을 고려하여야 할 것인바, 비록 피신청인들의 이사선임절차에 하자가 있다 하더라도 피신청인들이 학교법인의 직무집행을 불성실하게 하여 학교법인에게 회복할 수 없는 손해를 가하였다거나 정상적으로 사립학교를 운영하지 못함으로써 학생들의 수학권(修學權)을 보장하지 못하고 있다는 특별한 사정에 대한 소명이 없는 한 그 현상을 섣불리 변경시키는 것은 오히려 학교법인의 안정적 경영과 학생들의 정당한 수학권을 해칠 우려가 있다 할 것이므로, 그보전의 필요성 유무를 판단함에 있어서 위에서 본 단체로서의 학교법인과 학교법인이 운영하는 사립학교의 학생들의 이익 등 제반 사정을 참작하여 보다 신중하게 결정하여야 할 것이다.
나. 보전의 필요성에 대한 고도의 소명
살피건대, 피신청인들의 업무집행으로 인하여 학교법인에게 돌이킬 수 없는 손해가 발생하였다거나 학생들의 수학권이 침해되었다는 등의 특별한 사정에 대하여는 소갑 14 내지 31호증의 기재만으로는 그 소명이 부족하고 달리 이를 소명할 자료가 없으며, 오히려 신청인들이 1993. 6. 4. 교육부장관에 의하여 임시이사가 선임된 이후 현재까지 상지학원의 운영에 관여하지 못한 사실, 그럼에도 그 후 교육부장관에 의하여 선임된 임시이사들이 상지학원을 정상적으로 운영하여 온 사실, 피신청인들 역시 정이사로 선임된 2003. 12. 18.이후 현재에 이르기까지 상지학원을 별다른 학내분규 또는 재정적 위기 상황 없이 정상적으로 운영하여 오고 있는 사실, 사립학교법은 학교법인의 임시이사에 대한 선임권을 관할청에 주어 학교법인의 위기발생시 임시적 위기관리자에 대한 선임권한을 행정청에게 우선적으로 부여하고 있는 사실 등은 앞서 본 바와 같거나 변론 전체의 취지에 의하여 인정되므로, 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려할 때, 이사건 이사회결의의 무효확인청구에 대한 본안 판결이 확정되는 것을 기다리지 않고서 미리 피신청인들의 직무를 정지시키고, 그대행자를 선임하여야 할 보존의 필요성에 대한 고도의 소명이 있다고 보기 어렵다.
5. 결론
그렇다면, 이 사건 신청은 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 이 사건 신청을 각하한 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하나 신청인들만이 항소한 이 사건에 있어서 제1심 판결을 신청인들에게 불이익하게 변경할 수 없으므로, 신청인들의 항소를 기각하기로만 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 이성호 판사 김환수 판사 김운호
대구지방법원 2012. 9. 24. 자 2012카합380 결정
전 문
신 청 인 신청인
대구 수성구
소송대리인 법무법인 ** 담당변호사 ***
법무법인 ** 담당변호사 ***
피 신 청 인 1. 피신청인 1
서울 서초구
2. 피신청인 2
성남시 분당구
3. 피신청인 3
서울 동대문구
피신청인들
소송대리인 법무법인 *** 담당변호사 ***, ***
소송대리인 변호사 ***
주 문
1. 이 사건 신청을 모두 기각한다.
2. 소송비용은 신청인이 부담한다.
신 청 취 지
신청인의 주식회사 ◇◇◇◇(이하 ‘◇◇◇◇’라 한다)에 대한 2012. 8. 12.자 임시주주총회결의 및 이사회결의 무효 내지 부존재확인 청구사건의 본안판결 확정시까지 피신청인 1의 대표이사 및 이사로서의, 피신청인 2의 이사로서의, 피신청인 3의 감사로서의 직무를 각 집행하여서는 아니된다. 위 직무집행정지기간 중 적당한 사람으로 하여금 위 대표이사, 이사, 감사로서의 직무를 대행시킨다(피신청인 3은 감사이므로 이사로서의 직무집행정지신청은 명백한 착오 기재로 보인다).
이 유
1. 소명사실
이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면 다음의 각 사실이 소명된다.
가. 당사자의 관계
신청인은 관광지개발사업, 골프장 개발 및 운영사업 등을 목적으로 하는 ◇◇◇◇의 대표이사였는데, 2012. 8. 12.자 임시주주총회에서 신청인과 신청외인 1을 사내이사에서, 신청외인 2를 감사에서 각 해임하고, 피신청인 1, 2를 사내이사로, 피신청인 3을감사로 각 선임하는 결의가 이루어졌고, 같은 달 13. 위 각 해임 및 취임등기가 마쳐졌다.
나. 이 사건 골프장 조성사업의 진행 등
1) 주식회사 △△△△△△△△(이하 ‘△△△△△△△△’이라고 한다)은 영천시 (이하 생략) 소재 골프장 조성사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 시행하기 위하여2005. 4. 20. 주식회사 ··건설(이하 ‘··건설’이라고 한다)과 사이에 △△△△△△△△을 이 사건 사업의 시행사로, ··건설을 시공사로 하는 내용의 사업약정(이하 ‘이사건 사업약정’이라 한다)을 체결하였다.
2) △△△△△△△△은 이 사건 사업을 추진하기 위하여 주식회사 ▲▲▲▲▲▲▲▲▲▲▲(이하 ‘▲▲▲▲▲’라 한다)를 설립하였고,▲▲▲▲▲는이사건사업약정제5조1)에 따라 △△△△△△△△의 위 약정상 권리의무를 모두 승계한 후 2007. 1. 3. ‘◇
◇◇◇’로 상호를 변경하였다.
다. 이 사건 대출협약 및 주식근질권설정계약의 체결
1) ◇◇◇◇는 2005. 8. 23. ··건설 및 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라고 한다)과 이 사건 사업에 필요한 금융자금 조달에 대한 사업약정을 체결하고, 그에 따라우리은행으로부터 300억 원을 대출받는 대출약정을 체결하였으며, ··건설은 우리은행과 사이에 ◇◇◇◇의 채무불이행사유 발생시 ··건설이 위 대출채무를 중첩적으로인수한다는 내용의 채무인수약정을 체결하였다.
2) 신청인을 포함한 ◇◇◇◇의 전체 주주는 2005. 8. 23. ··건설 및 우리은행과사이에 ◇◇◇◇가 우리은행 및 ··건설 대해 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무와책임을 담보하기 위하여 ◇◇◇◇ 발행 주식 100%에 대하여 ··건설 및 우리은행을질권자로 하는 근질권설정계약을 체결하였다.
3) ◇◇◇◇는 2007. 11. 6. 이 사건 사업과 관련하여 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다) 및 ··건설과 대출협약(이하 ‘이 사건 대출협약’이라 한다)을 체결하고 pf 대출(이하 ‘이 사건 pf 대출’이라 한다)을 받아 우리은행에 대한 대출원리금을전액변제하였는데, ··건설은 국민은행과 사이에 ◇◇◇◇가 위 대출원리금을 지급하지않는 경우에 위 채무를 전부 인수하는 내용의 채무인수약정을 체결하였다.
4) 그 후 ◇◇◇◇는 2009. 9.경 위 대출협약에 따른 1차 상환금 70억 원을 변제하지 못하여 2009. 10. 15. 추가 대출협약을 체결하였으나 변경된 1차 상환기일인2009. 12.경에도 예정된 20억 원을 상환하지 못하자, ··건설은 2010. 2. 9. ◇◇◇◇에게 20억 원을 대여하되, ··건설이 이 사건 pf 대출채무를 인수하는 경우 등 일정한 사유 발생시 ◇◇◇◇는 이 사건 사업부지와 사업시행권을 ··건설에 양도한다는내용의 사업양수도 계약을 체결하였다.
5) 그 과정에서 당시 ◇◇◇◇의 발행 주식 50만 주 전부(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 보유하고 있던 신청인은 2010. 2. 9. ··건설과 사이에 ‘위 대여원리금 채무,이 사건 대출협약상 ··건설의 채무인수시 ◇◇◇◇가 ··건설에 부담하는 구상채무및 ◇◇◇◇가 ··건설에게 부담하는 공사대금채무 기타 이 사건 대출협약 및 사업약정과 관련하여 ◇◇◇◇가 ··건설에게 현재 및 장래에 부담하는 일체의 채무’를 피담보채무로 하여 이 사건 주식에 관한 근질권설정계약을 체결하고, 위 주식의 주권을··건설에게 교부하였다.
6) ◇◇◇◇는 국민은행에게 이 사건 pf 대출금 중 1차 대출금, 2차 대출금을 상환하였으나 나머지 3차 대출금을 상환하지 못하자, ◇◇◇◇, 국민은행, ··건설의 합의 하에 ◇◇◇◇의 대출원금 상환기간 및 ··건설의 채무인수기한을 3차례2)에 걸쳐연장하였는데, ◇◇◇◇는 3차로 연장된 상환기한인 2011. 12. 30.에도 이 사건 pf 대출금 잔액을 상환하지 못하였다.
7) 이에 ··건설은 상환기한을 2012. 6. 29.까지로 연장하는데 동의해주었으나,국민은행이 동의하지 않아 위 pf 대출의 만기는 연장되지 않았고, ◇◇◇◇는 2011.12. 29. 신한캐피탈 주식회사(이하 ‘신한캐피탈’이라 한다)로부터 385억 원을 대출받으면서 이 사건 주식의 1순위 질권자를 신한캐피탈, 2순위 질권자를 ··건설로 하는 근질권설정계약을 체결하였고, 신한캐피탈은 같은 날 위 대출채권과 담보권 일체를 삼성증권 주식회사(이하 ‘삼성증권’이라 한다)에게 양도하였다.
라. 근질권의 실행 및 주식양수도계약의 체결
1) 삼성증권의 위 대출금 상환기한이 다가옴에 따라 ··건설은 ◇◇◇◇에 수차례 공문을 보내어 대출금 및 미지급 공사비의 상환계획서를 제출할 것을 통지하였고,◇◇◇◇는 2012. 6. 15. 및 2012. 6. 18. ··건설에 상환계획을 제출하였으나, ··건설은 2012. 6. 25.까지 구체적이고 실현 가능한 상환계획을 제출해 줄 것을 재요청하였고, ◇◇◇◇는 위 기일까지 ··건설이 요청하는 상환계획서를 제출하지 못하였다.
2) ◇◇◇◇는 위 대출금의 상환기한인 2012. 6. 29.까지 대출원리금을 상환하지못하였고, ··건설은 삼성증권의 대위변제 요청에 따라 2012. 7. 2. 이 사건 대출원리금 합계 약 387억 원을 대위변제한 후, 위 대출금 채권을 담보하기 위하여 삼성증권이보유하고 있던 이 사건 주식에 대한 1순위 근질권 등 일체의 담보권을 이전받았다.
3) ◇◇◇◇는 2012. 7. 17. 채무상환계획을 제안하였으나, ··건설은 이를 수용하지 않았고, 2012. 7. 26. ◇◇◇◇에게 미지급 공사대금 및 대위변제금에 대한 상당한수준의 상환방안을 2012. 8. 6.까지 다시 제출할 것을 요구하면서, 미제출시 이 사건주식에 대한 근질권 실행 등 기존 계약상의 권리를 행사할 것임을 통지하였다.
4) 그 후 ◇◇◇◇는 2012. 8. 6.자 공문을 통해 ··건설과의 협의를 희망한다는 취지의 의사를 밝혔을 뿐 위 기한까지 채무상환방안을 제출하지 아니하였고, 이에 ··건설은 이 사건 주식의 가치에 대한 회계법인의 평가를 거쳐 2012. 8. 12. 근질권을실행하여 이 사건 주식 중 20만 주를 대금 1,200만 원에 피신청인 1에게, 각 15만 주를 각 대금 900만 원에 피신청인 2, 3에게 각 매도하는 계약(이하 ‘이 사건 주식양수도계약’이라 한다)을 체결하고 주권을 교부하였으며, 2012. 8. 17. 신청인에게 위 근질권실행사실을 통지3)하였다.
마. 임시주주총회결의 및 이사회결의
1) 피신청인들은 2012. 8. 12. 16:50경 서울 강남구 역삼동 647-15 한국타이어빌딩 10층 회의실에서 ◇◇◇◇의 임시주주총회를 개최하여 ‘신청인과 신청외인 1을 ◇◇◇◇의 사내이사에서, 신청외인 2를 감사에서 각 해임하고, 피신청인 1, 2를 사내이사로, 피신청인 3을 감사로 각 선임한다’는 내용의 결의(이하 ‘이 사건 임시주주총회결의’라 한다)를 하였다.
2) 피신청인들은 위 임시주주총회결의 직후 같은 장소에서 이사회를 개최하여 ‘피신청인 1을 대표이사로 선임한다’는 내용의 결의(이하 ‘이 사건 이사회결의’라 한다)를하였다.
3) 피신청인들은 이 사건 임시주주총회 개최 이전에 ◇◇◇◇에 명의개서를 요구한 적이 없고, 위 총회 개최 당시 피신청인들 앞으로 명의개서가 이루지지 않았으며,그 후 명의개서가 이루어졌다.
바. 이 사건 화해조서의 작성
1) ··건설과 ◇◇◇◇는 서울동부지방법원 2011자789 호 사업시행권이전등 사건에서 2012. 1. 31. 제소전 화해를 하였고, 별지 목록 기재와 같은 내용의 화해조서(이하 ‘이 사건 화해조서’라 한다)가 작성되었는데, 위 화해조서에서는 이 사건 주식에 대한 근질권에 관하여는 아무런 언급이 없다.
2) 한편 ··건설은 2012. 7. 9. 같은 법원 법원사무관등으로부터 이 사건 화해조항 중 제2의 마. 바. 사. 아. 차.항에 대한 집행문을 부여받았으나, ◇◇◇◇가 2012. 7.31. ··건설을 상대로 청구이의 소송(같은 법원 2012가합11752호)을 제기하면서 강제집행정지신청(같은 법원 2012카기1422호)을 하였는데, 2012. 8. 13. 위 강제집행정지신청 인용결정이 내려졌다.
2. 당사자의 주장
가. 신청인의 주장
① ··건설이 근질권을 실행한 후 이 사건 주식을 피신청인들에게 양도한 것은 근질권설정계약상 조건 미성취로 무효이거나, 통정허위표시로서 무효이고, 그렇지 않더라도 위 계약은 중요부분에 대한 착오가 있으므로 취소되어야 할 것이므로, 피신청인들은 적법한 주주라고 할 수 없고, ② 피신청인들은 위 임시주주총회일까지 명의개서를한 사실이 없어서 주주로서 의결권을 행사할 수 없으며, ③ 임시주주총회 개최를 위한이사회 결의가 없었고, 당시 ◇◇◇◇의 대표이사였던 신청인이 이 사건 임시주주총회소집통지를 한 적이 없고, 주주총회 소집통지를 받은 적도 없으며, 대표이사 유고상황이 아니므로 사내이사 신청외인 3이 의장이 되어 임시주주총회를 진행한 것도 위법하므로, 이 사건 임시주주총회결의에는 무효 내지 부존재 사유가 있다.
따라서 위법하게 선임된 피신청인들이 개최한 이사회에서 피신청인 1을 대표이사로선임한 이 사건 이사회결의도 무효라고 할 것이므로, 신청인은 이 사건 임시주주총회결의 및 이 사건 이사회결의에 의하여 사내이사, 감사 및 대표이사로 선임된 피신청인들에 대하여 그 직무집행의 정지 및 직무대행자의 선임을 구한다.
나. 피신청인들의 주장
1) ··건설이 2012. 8. 12. 근질권을 실행하여 이 사건 주식을 피신청인들에게 매도하였으므로 피신청인들은 ◇◇◇◇의 적법한 주주이고, 비록 소집절차상 하자가 있다고 하더라도 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌으므로 이 사건 임시주주총회결의는 유효하고, 그 직후 사내이사및 감사로 선임된 피신청인들과 기존 이사 신청외인 3 전원의 동의로 이사회를 개최하였으므로 이 사건 이사회결의도 유효하다.
2) 설사 다시 법령에서 요구하는 소집절차를 거쳐 주주총회 및 이사회를 개최한다고 하더라도 ◇◇◇◇의 주식 전부를 보유하고 있는 피신청인들이 다시 ◇◇◇◇의 사내이사 및 감사로 선임될 것이 분명하므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 가처분 신청에는 보전의 필요성이 인정되지 않는다.
3. 판단
가. 피보전권리에 관한 판단
1) 근질권 실행이 무효인지에 관하여
먼저 근질권설정계약상 조건 미성취로 ··건설의 근질권 실행이 무효인지에 관하여 보건대, ◇◇◇◇ 발행 주식 전부에 대하여 2005. 8. 23. ··건설 및 우리은행을 질권자로 하는, 2010. 2. 9. ··건설을 질권자로 하는, 2011. 12. 29. 1순위 질권자를 신한캐피탈, 2순위 질권자를 ··건설로 하는 각 근질권설정계약을 체결한 사실, 신한캐피탈이 2011. 12. 29. 삼성증권에게 ◇◇◇◇에 대한 대출채권과 담보권 일체를 양도한사실, ◇◇◇◇가 삼성증권에 대한 대출금 상환기한인 2012. 6. 29.까지 위 대출금을 변제하지 못하여, ··건설이 2012. 7. 2. 위 대출금 채무를 대위변제한 후 삼성증권으로부터 이 사건 주식에 대한 1순위 근질권 등 일체의 담보권을 이전받은 사실, ··건설은 2012. 7. 26. ◇◇◇◇에게 대위변제금 및 미지급 공사대금에 대한 상환방안을2012. 8. 6.까지 제출할 것으로 요구하면서 미제출시 이 사건 주식에 대한 근질권을 실행할 것을 통지한 사실, ··건설은 2012. 8. 12. 이 사건 주식에 대한 근질권을 실행한 사실, 이 사건 화해조서에는 이 사건 주식에 대한 근질권에 관하여는 아무런 언급이 없는 사실은 앞서 본 바와 같고, 소을 17호증의 기재에 의하면, 2011. 12. 29.자 주식근질권설정계약서 제2조 (1) 3. 피담보채무의 범위에서는 ‘1순위 질권자의 피담보채무 : 대출계약서상의 차주의 대출금 금 385억 원의 상환채무 및 이에 대한 이자지급채무(연체이자 포함) 등 차주(◇◇◇◇)가 대주에 대하여 대출계약서에 따라 현재 또는장래에 부담하게 되는 모든 채무’, ‘2순위 질권자의 피담보채무 : 차주가 2순위 근질권자와 사이에 체결한 공사도급계약서에 따라 2순위 근질권자에 대하여 현재 또는 장래에 부담하게 되는 공사대금채무 등 모든 채무’라고 기재되어 있고, 제5조 (1)항에서는‘피담보채무 중 어느 일부라도 그 기한이 도래하였으나 변제되지 아니하거나 기한의이익이 상실된 경우, 질권자들은 다음 각 호의 방법으로 담보목적물을 처리할 수 있으며, 질권설정자는 이에 이의를 유보하지 아니하고 동의한다. 1. 법정절차에만 의하지아니하고 사전의 통지 없이 일반적으로 적당하다고 인정되는 시기·가격 등에 의하여담보목적물을 처분하고 그 취득금에서 제 비용을 공제한 잔액을 피담보채무의 변제에충당할 수 있다. 질권자는 변제충당 후 그 사실을 지체없이 질권설정자에게 통지한다’라고 기재되어 있는 사실이 소명되는바, 위 소명사실에 의하면, ◇◇◇◇는 1순위 질권자인 삼성증권에 대한 대출금채무의 변제기가 도래하였음에도 이를 변제하지 못하였으므로 2011. 12. 29.자 주식근질권설정계약에 따른 근질권 실행사유가 발생하였고, 대위변제로 1순위 질권자의 권리를 취득한 ··건설은 사전의 통지 없이 담보목적물인 이사건 주식을 처분할 수 있다고 할 것이므로, 근질권설정계약서상 근질권 실행 조건은성취되었다고 할 것이다{한편 ··건설의 이 사건 주식에 대한 근질권은 이 사건 제소전 화해의 대상이 아닐 뿐만 아니라, ◇◇◇◇는 2011. 12. 29.자 대출계약서, 대출채권양수도계약서, 합의서에 따른 대출금원리금 상환의무를 이행하지 않았으므로(화해조서 제1.가.항 위반) 위 화해조서에 따르더라도 이행기가 도래한 것으로 보인다}.
따라서 근질권설정계약서상 조건 불성취로 위 질권 실행이 무효라거나, 위 질권 실행의 무효를 전제로 ··건설을 대위하여 이 사건 주식양수도계약을 취소한다는 취지의 신청인의 위 주장은 모두 이유 없다.
2) 통정허위표시 및 명의대여 주장에 관하여
··건설과 피신청인들 사이의 이 사건 주식양수도계약이 통정허위표시라거나 피신청인들이 명의수탁자에 불과한지에 관하여 보건대, 신청인이 제출한 자료만으로는 이를 소명하기에 부족하고, 달리 이를 소명할 자료가 없고, 오히려 이 사건 기록에 의하면, 2011. 12. 29.자 주식근질권설정계약에서 질권자는 일반적으로 적당하다고 인정되는 시기·가격 등에 의하여 담보목적물을 처분할 수 있고 질권설정자는 이에 이의를 유보하지 아니하고 동의한다고 약정한 사실, 삼영회계법인 작성의 2011. 12. 31.자 주식가치평가보고서에는 ◇◇◇◇의 1주당 주식가치가 0원으로 기재되어 있는 사실이 소명될 뿐이므로, 이 사건 주식양수도계약이 통정허위표시로서 무효라거나 피신청인들이명의수탁자에 불과하다는 신청인의 위 주장도 모두 이유 없다.
3) 임시주주총회 및 이사회 소집절차상의 하자에 관하여
가) 주주총회를 소집할 권한이 없는 자가 이사회의 주주총회 소집결정도 없이 소집한 주주총회에서 이루어진 결의는, 1인 회사의 1인 주주에 의한 총회 또는 주주전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 결의가 이루어졌다는등의 특별한 사정이 없는 이상, 총회 및 결의라고 볼 만한 것이 사실상 존재한다고 하더라도 그 성립 과정에 중대한 하자가 있어 법률상 존재하지 않는다고 보아야 한다( 서울동부지방법원 2011자789 등 참조). 한편 이사회가 법령 또는 정관이정하는 바에 따른 정당한 소집권자 아닌 자에 의하여 소집되고 그 이사 가운데 일부만이 참석하여 결의를 하였다면, 그 이사회의 결의는 부적법한 결의로서 효력이 없다( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99두2949 판결 등 참조).
다) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피신청인들은 ◇◇◇◇의 당시 대표이사로서 총회소집권자인 신청인과 아무런 사전 협의도 없이 임의로 임시주주총회를 개최하고 이 사건 임시주주총회결의를 한 사실, 이 사건 임시주주총회결의 직후 사내이사 신청외인 3과 위 임시주주총회에서 사내이사 및 감사로 선임된 피신청인들이이사회를 개최하여 이 사건 이사회결의를 한 사실이 소명되는바, 위 소명사실에 의하면, 주주총회를 소집할 권한이 없는 자가 이사회의 주주총회 소집결정도 없이 소집한이 사건 임시주주총회에서 이루어진 결의는 그 성립 과정에 중대한 하자가 있어 부존재한다고 보아야 하고, 위 임시주주총회 직후 소집권자가 아닌 자에 의하여 소집되고적법하게 선임되지 않은 사내이사들이 참석하여 이루어진 이 사건 이사회결의도 부존재 또는 무효라고 할 것이다.
4) 전원출석총회 성립 여부에 관하여
가) 상법 제337조 제1항 은 기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다고 규정하고 있는바, 기명주식을 취득한자가 회사에 대하여 의결권을 주장할 수 있기 위하여는 주주명부에 주주로서 명의개서를 하여야 하고, 명의개서를 마치지 않은 실질주주가 참여한 주주총회결의는 전원출석총회라고 볼 수 없으며4), 다만 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 회사측에서 주주로 인정하는 것은 무방하다고 할 것이다( 서울동부지방법원 2011자789 ,32782 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99두2949 판결 , 대법원 2002.12. 24. 선고 2000다69927 판결 등 참조).
나) 이 사건에 관하여 보건대, ··건설이 2012. 8. 12. 이 사건 주식에 대한 근질권을 실행하여 피신청인들에게 이 사건 주식 전부를 양도하였으나, 피신청인들은 이사건 임시주주총회결의 당시 명의개서를 마치지 않았고, ◇◇◇◇에게 명의개서를 요구한 적도 없는 사실은 앞서 본 바와 같고, 그 밖에 ◇◇◇◇가 스스로 피신청인들의 위 임시주주총회에서의 의결권 행사를 허용하였음을 소명할 아무런 자료가 없다.
따라서 주주로서 명의개서를 하지 않은 피신청인들은 회사에 대하여 주주권을 주장할 수 없고, 의결권을 행사할 수 없는 피신청인들이 개최한 이 사건 임시주주총회는전원출석총회라고 할 수 없으므로, 소집절차상 하자에도 불구하고 전원출석총회로서 이 사건 임시주주총회결의가 유효하다는 피신청인들의 위 주장은 이유 없다.
5) 소결론
그렇다면 이 사건 임시주주총회결의 및 이사회결의는 부존재 또는 무효이므로 위 임시주주총회결의에 의하여 해임된 신청인은 피신청인들을 상대로 각 직무집행정지를 구할 피보전권리가 인정된다.
나. 보전의 필요성
1) 임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포를 막기 위하여, 또는 기타 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적 처분이고, 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상,기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이며, 단체의 대표자 선임 결의의 하자를 원인으로 하는 가처분신청에 있어서는 장차 신청인이 본안에 승소하여 적법한 선임 결의가 있을 경우, 피신청인이 다시 대표자로 선임될 개연성이 있는지의 여부도 가처분의 필요성 여부 판단에 참작하여야 한다( 서울동부지방법원 2011자789 등 참조).
2) 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피신청인들은 ◇◇◇◇의 임원으로 선임된 후 현재에 이르기까지 ◇◇◇◇를 정상적으로 운영하여 오고 있는 사실이 소명되고, 앞서 본 바와 같이 ··건설의 근질권 실행 및 피신청인들의 이 사건 주식의 양수가 적법한 이상, 이 사건 임시주주총회의 소집절차상 하자를 원인으로 이 사건 가처분신청이 인용된다 하더라도, ◇◇◇◇ 발행주식 전부를 취득한 피신청인들은 다음에개최될 주주총회에서 다시 피신청인들을 이사 또는 감사로 선임하고 이들이 참여할 이사회에서 피신청인 1을 대표이사로 선정할 개연성이 매우 높고, 그 밖에 피신청인들의직무집행으로 인하여 ◇◇◇◇에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있다거나동인들의 직무집행을 정지하여야 할 급박한 사정이 있다는 점에 대한 신청인들의 소명이 부족하고, 달리 이를 소명할 자료가 없으므로, 이 사건 신청은 그 보전의 필요성을인정하기 어렵다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 신청은 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하여 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
2012.9.24.
재판장 판사 권순형 판사 남효정 판사 문중흠
목록
1. 이 사건 사업과 관련하여 체결된 2011. 12. 29.자 대출계약서 및 2011. 12. 29.자 대출채권양수도계약서에 따른 ◇◇◇◇의 삼성증권 주식회사에 대한 대출원리금 상환 및 ··건설과 ◇◇◇◇가 체결한 2005. 4. 20.자 사업약정, 2007. 11. 6.자 사업시행권및 사업부지 이전에 관한 약정, 2010. 2. 9.자 사업양수도 관련 합의서, 2011. 1. 18.체결한 2005. 4. 20.자 약정서에 대한 변경약정서 및 2010. 2. 9.자 사업양수도 관련합의서에 대한 일부 변경 및 추가 합의서, 2011. 9. 30.자 합의서, 2011. 12. 29.자사업시행권 및 사업부지 이전에 관한 약정서 및 2011. 12. 29.자 합의서에 따른 이 사건 사업의 사업시행권 이전과 관련하여, ··건설이 서면으로써 ◇◇◇◇에게 다음 각호의 사유가 발생하였다는 진술 및 이 사건 사업시행권의 인수의사를 통지한 경우 ◇◇◇◇는 제2항 및 제3항을 이행한다.
가. 피신청인(◇◇◇◇)이 삼성증권 주식회사에게 2011. 12. 29.자 대출계약서, 2011.12. 29.자 대출채권양수도계약서 및 2011. 12. 29.자 합의서에 따른 대출금원리금상환의무를 이행하지 않을 경우
나. 2011. 12. 29.자 합의서 제2조에 규정된 사업시행권 양도 사유가 발생할 경우
다. 2011. 12. 29.자 사업시행권 및 사업부지 이전에 관한 약정서 제1조 제1항 내지제11항에 규정된 사업시행권 이전 사유가 발생한 경우
라. ◇◇◇◇의 귀책사유로 2005. 4. 20.자 사업약정이 해지 또는 해제되는 경우(2011.1. 18.자 ‘2005. 4. 20.자 약정서에 대한 변경약정서’에서 변경 또는 추가된 해지사유로 해지 또는 해제되는 경우 등을 포함한다)
마. 사유 여하를 불문하고 2012. 10. 17.까지 신청인(··건설)에 대한 공사대금 전액을 변제하지 못하는 경우
2. ◇◇◇◇는,
가. ··건설에게 이 사건 사업시행권을 아무 조건 및 대가 없이 이전하고,
나. 이 사건 사업시행권이 신청인에게 있음을 확인하며,
다. 이 사건 사업시행권과 사업시행자로서의 지위를 포기하고.
라. 내지 차항 각 생략
3. ◇◇◇◇는 이 밖에 이 사건 사업과 관련된 모든 권리를 포기하며, 민·형사상의 이의,소제기 기타 일체의 민원 등 ··건설에게 직·간접적으로 영향을 줄 수 있는 일체의 행위를 할 수 없다. <끝>
====================================================
1) 이 사건 사업약정 제5조 ① 갑(△△△△△△△△)은 을(··건설)과 협의하여 인·허가 승인신청 전까지 본 사업을 시행할 별도 사업시행법인(이하 ‘별도법인’이라 한다)을 설립하여야 하며, 별도법인은 이 약정에서 규정한 갑의 지위 및 권한과 의무를 자동 승계하며, 승계에 소요되는 비용은 갑 및 별도법인의 부담으로 한다.
2) 2010. 6. 30.자 변경약정으로 상환기한을 2010. 12. 30.로, 2011. 1. 18.자 변경약정으로 상환기한을 2011. 9.30.로, 2011. 9. 30.자 변경약정으로 상환기한을 2011. 12. 30.로 각 연장하였다.
3) ··건설은 2012. 8. 17.자 주식근질권 실행 통지서에서 2005. 8. 23.자 주식근질권설정계약 및 2010. 2. 9.자주식근질권설정계약에 따라 주식근질권을 실행한다고 기재하였으나, 위 통지서 제1면에서는 삼성증권에 대한 대위변제 및 공사대금 미지급을 근질권실행의 경위로 설명하고 있다는 점을 볼 때 위 기재는 ‘2011. 12. 29.자 주식근질권설정계약’의 착오 기재로 보인다.
4) 주식회사의 임시주주총회가 법령 및 정관상 요구되는 이사회의 결의 및 소집절차 없이 이루어졌다 하더라도,“주주명부상”의 주주 전원이 참석하여 총회를 개최하는 데 동의하고 아무런 이의 없이 만장일치로 결의가 이루어졌다면 그 결의는 특별한 사정이 없는 한 유효하다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다69927 판결)고 판시하고 있는바, 판례는 주주명부상 주주 전원이 참석한 주주총회를 전원출석총회로 보고 있다.
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