가집행 선고에 의한 변제와 변제충당

 

 

가지급된 급부의 변제충당 등에 관한 판례입니다.

 

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대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결【부당이득금반환】[미간행]

판시사항

[1] 가집행선고로 인한 강제집행을 면하기 위하여 채무자가 지급한 가지급금의 액수가 채권자에게 지급하여야 할 정당한 금원인 원본 및 지연손해금 합계액에 미치지 못한 경우, 변제충당의 순서

[2] 정리회사의 관리인이 정리계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝난 후에 부인의 소를 제기함으로써 상대방이 부활한 채권을 행사할 수 없게 된 경우, 그로 인한 이득을 정리절차개시 후 부당이득으로서 반환하여야 하는지 여부(적극) 및 그 경우 반환하여야 할 부당이득액

[3] 정리계획에서 공익채권에 관하여 변제기 유예 등 공익채권자의 권리에 영향을 미치는 규정을 둔 경우, 그 권리변경의 효력이 공익채권자에게 미치는지 여부(원칙적 소극)

[4] 정리회사 관리인이 정리계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝난 후에 부인 등의 소를 제기함에 따라 상대방이 부인의 결과로 부활하게 된 어음할인대출채권에 대하여 권리신고를 하지 못한 사안에서, 정리회사는 상대방에게 부활한 채권과 같은 성질의 채권에 관하여 정리계획에서 인정된 것과 동일한 조건으로 계산한 돈을 지급할 의무가 있고, 부활한 채권은 성질상 부당이득반환채권으로서 공익채권에 해당하므로, 변경계획에서 그 변제방법을 변경하기로 정하였더라도 상대방이 이에 동의하지 않은 이상 그 변경의 효력이 상대방에게 미치지 않는다고 한 사례

   

원심판결

서울고법 2009. 4. 29. 선고 2008나75593 판결

   

참조판례

   

[1] 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127 판결(공1996상, 382)

[2] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다36235 판결(공2003상, 619), 대법원 2004. 9. 13. 선고 2001다45874 판결(공2004하, 1655)

[3] 대법원 1991. 3. 12. 선고 90누2833 판결(공1991, 1195)

   

   

참조법령

[1] 민법 제477조,민사소송법 제213조,민사집행법 제24조

[2] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제89조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 참조), 제127조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제152조 제1항 참조), 제3항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제152조 제3항 제1호 참조), 제208조 제6호(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제179조 제1항 제6호 참조)

[3] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제209조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제180조 제1항 참조), 제211조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제193조 제1항 제2호 참조), 제216조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제199조 참조)

[4] 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제89조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제109조 참조), 제127조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제152조 제1항 참조), 제3항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제152조 제3항 제1호 참조), 제208조 제6호(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제179조 제1항 제6호 참조), 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제209조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제180조 제1항 참조), 제211조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제193조 제1항 제2호 참조), 제216조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제199조 참조)

   

전 문

【원고, 피상고인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 우승원외 2인)

【피고, 상고인】 주식회사 지오닉스 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최우영외 4인)

【원심판결】 서울고법 2009. 4. 29. 선고 2008나75593 판결

   

【주 문】

원심판결의 피고 패소 부분 중 초과지급된 금원의 반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

   

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원고의 변제로 초과지급된 금원의 반환청구 부분에 대하여

가. 원심의 판결 내용은 다음과 같다.

(1) 정리회사 주식회사 지오닉스의 관리인(당시에는 피고 회사에 대하여 정리절차가 진행중이었던 관계로 관리인이 당사자로 되었으나 그 후 정리절차가 종결되어 피고 회사가 당사자적격을 회복하였으므로 이하에서는 ‘피고’라 한다)이 부인권 행사에 따른 원상회복으로 원고에 대하여 이 사건 채권양도에 따라 매출채권의 채무자들로부터 변제받은 가액 상당의 반환을 구하고, 이 사건 배당으로 수령한 배당금 상당을 부당이득으로 반환할 것을 구하는 소(이하 ‘이 사건 부인 등의 소’라고 한다)를 제기하였다.

(2) 그 소송의 제1심에서 ‘피고(이 사건의 원고를 말한다)는 원고(이 사건의 피고를 말한다. 이하 원고, 피고 등의 지위를 이 사건을 기준으로 표시한다)에게 이 사건 채권양도 및 배당으로 수령한 원금 합계 745,889,750원 및 그에 대한 지연손해금을 지급하라’는 취지의 가집행선고부 피고 전부 승소판결이 선고되었다가, 항소심에서 원고의 상계항변이 일부 받아들여져 지연손해금청구 부분에 관하여 피고 일부 패소판결이 내려졌고, 상고심에서는 원고의 위 상계항변을 일부 인용한 원심판단은 부당하다며 피고의 지연손해금청구를 일부 배척한 원심판결 부분을 파기환송하자, 파기환송심에서 위 제1심판결과 같은 내용으로 조정에 갈음하는 결정이 내려졌으며, 그 조정결정이 2007. 9. 29. 확정되었다.

(3) 사정이 이러하다면 이 사건 부인 등의 소와 관련하여 상고심은 피고가 승소한 항소심판결 부분에 대해서는 아무런 변경을 가하지 아니한 채, 단지 항소심에서 원고의 상계항변이 인용됨으로 인하여 피고가 패소한 지연손해금청구 부분만을 파기하였으므로, 가집행의 근거가 된 위 항소심판결 중 피고 승소 부분은 위 상고심 판결선고와 동시에 확정되어 가집행에 따른 1차변제의 효과 또한 그 때 확정적으로 발생하였고, 그 후 환송심에서 내려진 이 사건 조정결정은, 원고에게 이미 확정된 기존 항소심판결 부분에서 인정된 금전지급의무 외에 위 상고심판결의 취지에 좇아 제1심판결과 같은 내용으로 추가적인 지연손해금지급의무가 있음을 밝히는 의미를 지니며, 거기에 이미 확정되어 파기환송심의 심판범위에 속하지 아니하는 부분까지 조정의 대상으로 삼는 의미까지 포함되어 있다고 볼 것은 아니다.

(4) 따라서 이 사건 조정결정에 의하여 원고는, 이 사건 가집행에 따른 1차변제일인 2005. 12. 14. 당시까지 지급해야 할 원금 745,889,750원 및 지연손해금 297,948,547원 가운데, 이 사건 부인 등의 소에 관한 상고심 판결선고와 동시에 그 효과가 확정된 1차변제로 인하여 이미 소멸한 원금 745,889,750원 및 지연손해금 66,435,494원을 제외한, 나머지 지연손해금 231,513,053원(= 297,948,547원 - 66,435,494원)을 지급할 의무가 있을 뿐이다.

(5) 그런데 원고는 2007. 10. 22. 피고에게 2차변제로 266,436,648원을 지급하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 조정금액 중 초과 지급받은 34,923,595원(= 266,436,648원 - 231,513,053원)을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

나. 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가집행선고로 인한 강제집행을 면하기 위하여 채무자가 채권자에게 금원을 지급하였으나 그 가지급금의 액수가 채무자가 채권자에게 지급하여야 할 정당한 금원(최종적으로 확정된 금원)인 원본 및 지연손해금 합계액에 미치지 못하였다면, 그 가지급금으로는 특별한 사정이 없는 한, 민법 소정의 변제충당의 법리에 따라 채무자가 채권자에게 지급하여야 할 정당한 금원에 관하여 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당되어야 한다( 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127 판결 등 참조).

원심판결 이유와 기록을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 부인 등의 소와 관련하여 상고심은 항소심에서 원고의 상계항변이 인용됨으로 인하여 피고가 패소한 부분만을 파기하였는데, 이러한 경우에 가집행의 근거가 된 항소심판결 중 피고 승소 부분이 상고심 판결선고와 동시에 확정되었는지 여부와 관계 없이 원고가 상고심 계속 중 지급한 가지급금은 그 액수가 원고가 피고에게 지급하여야 할 정당한 금원인 원본 및 지연손해금 합계액에 미치지 못하므로, 민법 소정의 변제충당의 법리에 따라 원고가 피고에게 지급하여야 할 정당한 금원에 관하여 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당되어야 한다.

그럼에도 불구하고, 원심이 위 판시와 같이 상고심이 항소심에서 피고가 패소한 지연손해금청구 부분만을 파기하였다는 이유로 원고의 위 가지급금을 항소심판결 주문상의 원금 등에 대한 변제로 인정함으로 인하여 원고의 이 부분 초과지급된 금원의 반환청구를 인용한 것은 변제충당 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

2. 부활한 어음할인대출채권 청구 부분에 대하여

정리회사의 관리인이 정리계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝난 이후 부인의 소를 제기함으로써 상대방이 그 부활한 채권을 행사할 수 없게 된 때에는 정리회사가 상대방의 손실에 의하여 부당하게 이득을 얻은 것이 되므로, 정리회사의 관리인은 이를 정리절차개시 이후에 발생한 부당이득으로서 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제208조 제6호 소정의 공익채권으로 상대방에게 반환할 의무가 있고, 다만 그 경우에 반환하여야 할 부당이득액은 부활한 채권이 정리채권으로서 회사정리절차에 참가하였더라면 정리계획에 의하여 변제받을 수 있었던 금액이라고 봄이 상당하므로 그 상대방의 채권과 같은 성질의 채권에 대하여 정리계획에서 인정된 것과 동일한 조건으로 지급할 의무가 있다 ( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다36235 판결 참조). 또한, 구 회사정리법상 공익채권은 정리절차에 의하지 아니하고 수시로 변제하도록 되어 있고( 같은 법 제209조), 정리계획에서 공익채권에 관하여 장래에 변제할 금액에 관한 합리적인 규정을 정하여야 한다( 같은 법 제211조, 제216조)고 하더라도 그 변제기의 유예 또는 채권의 감면 등 공익채권자의 권리에 영향을 미치는 규정을 정할 수는 없는 것이며, 설령 정리계획에서 그와 같은 규정을 두었다고 하더라도 그 공익채권자가 이에 대하여 동의하지 않는 한 그 권리변경의 효력은 공익채권자에게 미치지 않는다 ( 대법원 2006. 1. 20.자 2005그60 결정 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 정리계획안이 관계인집회에서 가결되고 정리계획인가결정이 내려진 이후 정리회사 관리인이 이 사건 부인 등의 소를 제기하여 이 사건 채권양도가 부인됨에 따라 이 사건 채권양도에 의하여 소멸된 것으로 보았던 원고의 어음할인대출채권 490,425,399원(= 원금 470,720,485원 + 이자 19,704,914원)이 부활하였는데, 관계인집회가 끝난 이후 원고는 구 회사정리법 제127조에 따라 정리채권신고를 하지 못하게 되었고, 정리회사는 이로 인하여 그에 관한 책임을 면하게 되었으므로, 피고는 원고의 손실에 의하여 부당한 이득을 얻은 것으로 이를 반환할 의무가 있다고 판단한 후, 그 채용 증거에 의하면, 원고가 정리절차에서 정리담보권으로 신고하여 시인된 대출원리금채권은 합계 3,150,831,787원이고, 정리절차 개시 당시 원고가 위 대출원리금채권의 담보로 취득하고 있었던 피고 소유의 각 부동산에 관한 근저당권의 담보가치는 3,702,483,560원이며, 이 사건 정리계획 및 변경계획에서 정한 금융기관 정리담보권 대여채무에 관한 변제방법은 원심이 인용한 제1심판결의 별지2 기재 각 변제방법과 같은 사실, 정리절차에서 정리담보권으로 신고하여 시인된 한국자산관리공사의 채권(3,109,309,968원)이 위와 같은 각 변제방법에 따라 변제된 사실을 인정할 수 있는데, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 채권양도가 부인됨에 따라 부활한 원고의 어음할인대출채권 490,425,399원은 위 담보가치 및 신고된 대출원리금의 차액 551,651,773원(= 3,702,483,560원 - 3,150,831,787원)의 범위 내인바, 원고가 어음할인대출채권을 정리절차에서 적법하게 신고하였다면 이 사건 정리계획 및 변경계획에 의하여 한국자산관리공사의 채권과 같이 금융기관 정리담보권 대여채무의 변제방법에 따라 변제받을 수 있었을 것이므로, 피고는 원고에게 정리절차개시 당시 원고와 같은 성질의 채권, 즉 금융기관 정리담보권 대여채무로 시인된 한국자산관리공사의 채권(3,109,309,968원)에 관하여 정리계획에서 인정된 것과 동일한 조건으로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 그리고 원심은, 원고가 정리절차개시 후 2002. 6. 28. 담보권을 한국자산관리공사에 양도하여 담보가 소멸됨에 따라 이 사건 정리계획에서 금융기관 정리담보권 대여채무로 시인되었던 원고의 채권(41,521,769원)에 관하여는 이 사건 변경계획에서 담보가 소멸된 금융기관 정리담보권 대여채무의 변제방법에 따르기로 변경하여 이에 따라 변제하였고, 이 사건 변경계획에서도 이 사건 부인 등의 소의 결과에 따라 원고의 어음할인대출채권이 부활할 경우 담보가 소멸된 정리담보권 금융기관 대여채무의 변제방법에 따르기로 하였으므로, 원고의 어음할인대출채권에 관하여도 위와 같은 변제방법에 따라 확정채권액의 6.7300958%에 해당하는 금액만을 변제할 의무가 있다는 피고의 주장에 대하여, 정리회사 관리인은 원고가 한국자산관리공사에 채권을 양도하기 전 원고가 정리담보권으로 신고한 채권 전액에 관하여 정리담보권으로 시인하였고, 원고의 어음할인대출채권을 함께 신고하였더라도 전액 정리담보권으로 시인되었을 것인 점, 이 사건 정리계획에서는 원고가 담보권을 양도한 이후였음에도 원고의 채권(41,521,769원)에 관하여 금융기관 정리담보권 대여채무로 인정하고 변제방법을 정하였던 점 등에 비추어 보면, 원고가 부활한 원고의 어음할인채권으로 정리절차에 참가하였다면 금융기관 정리담보권 대여채무로 인정되어 변제받았을 것이고, 부활한 어음할인대출채권은 성질상 부당이득반환채권으로서 공익채권에 해당하여, 이 사건 변경계획에서 부활한 원고의 어음할인대출채권에 관하여 담보가 소멸된 정리담보권 금융기관 대여채무의 변제방법에 따라 변제하기로 정하였다고 하더라도, 원고가 이에 동의하였다고 볼 증거가 없는 이상 원고에 대하여는 이 부분 변경의 효력이 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부당이득반환범위 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.

원심은 또한, 피고의 위 주장 중 원고가 정리절차개시 후 2002. 6. 28. 부실채권을 한국자산관리공사에 양도하여 담보도 같이 이전함에 따라 이 사건 정리계획에서 금융기관 정리담보권 대여채무로 시인되었던 원고의 채권 중 담보권과 함께 양도되지 아니한 일부 신용카드채권(41,521,769원)에 관하여는 이 사건 변경계획에서 담보가 소멸된 금융기관 정리담보권 대여채무의 변제방법에 의하여 변제되었던 것처럼, 담보권 양도 후에 부활한 원고의 어음할인대출채권에 관하여도 마찬가지로 위와 같은 변제방법에 따라 확정채권액의 6.7300958%에 해당하는 금액만 변제할 의무가 있다는 피고의 주장에 대하여, 보충적으로 근저당권으로 담보된 채권을 양도함에 있어 담보부채권 전부가 아닌 일부만을 양도하는 경우에, 양도인이 나머지 담보부채권에 관하여 그 담보를 소멸시켜 이를 무담보채권화하려는 뚜렷한 의사를 명확히하는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한, 양도인의 의사는 나머지 채권에 대하여도 여전히 그 담보를 유지하려는 의사, 다시 말해서 담보부채권 일부양도에 따라 그 근저당권도 일부양도하려는 의사로 볼 것인데, 비록 원고가 한국자산관리공사에 부실채권을 양도하면서 2003. 2. 13. 그 근저당권 전부에 관하여 이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 위 등기는 실제로는 근저당권 일부이전의 등기라고 할 것이므로, 원고는 한국자산관리공사 앞으로의 근저당권 이전등기에 불구하고 양도되지 아니한 기존의 담보부채권이 존속하는 한 한국자산관리공사와 함께 그 근저당권을 준공유한다고 할 것이고, 이 사건 채권양도가 부인됨에 따라 부활한 어음할인대출채권 490,425,399원은 기존에 근저당권으로 담보되던 채권이므로, 이 역시 한국자산관리공사에 일부 이전되고 남은 근저당권으로 그 채권최고액 한도에서 담보되는 금융기관 정리담보권 대여채무로 볼 것이고, 담보권이 소멸된 채무로 볼 것은 아니라고 판단하였다.

근저당권으로 담보된 채권을 양도함에 있어 담보부채권 전부가 아닌 일부만을 양도하는 경우에, 양도인이 나머지 담보부채권에 관하여 그 담보를 소멸시켜 이를 무담보채권화하려는 뚜렷한 의사를 명확히하는 등의 다른 특별한 사정이 없다고 하여, 양도인의 의사가 담보부채권 일부양도에 따라 그 근저당권도 일부양도하려는 의사라고 볼 수 없고, 기록상 원고가 이 사건에서 한국자산관리공사에 부실채권을 양도하면서 2003. 2. 13. 경료한 근저당권이전등기가 실제로는 근저당권 일부이전의 등기라거나 원고가 한국자산관리공사 앞으로의 근저당권이전등기에도 불구하고 한국자산관리공사와 함께 그 근저당권을 준공유한다고 보기도 어려우므로 원심의 위 보충판단에 잘못이 있기는 하나, 앞서 본 바와 같이 원고가 부활한 원고의 어음할인채권으로 정리절차에 참가하였다면 금융기관 정리담보권 대여채무로 인정되어 변제받았을 것이라는 등의 이유로 피고의 이 부분 주장을 포함한 피고의 주장 전부를 배척한 원심의 판단이 정당한 이상 피고의 이 부분 주장은 배척될 수밖에 없다.

따라서 원심의 이 부분 잘못은 판결 결과에 영향이 없어 결국 피고의 이 부분 상고이유는 이유 없다.

3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 초과지급된 금원의 반환청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

   

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

   

대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127 판결【손해배상(자)]】[공1996상, 382]

판시사항

[1] 가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우, 환송 후 항소심에서 환송 전 항소심 판결에 기한 가지급물의 반환을 신청할 수 있는지 여부

[2] 가집행선고로 인한 변제의 효력

[3] 가집행선고로 인하여 피고가 지급한 가지급금이 정당히 지급하여야 할 합계액에 미달하는 경우, 변제충당의 순서

   

재판요지

[1] 가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 비록 대법원에서 그 판결이 파기됨으로써 비로소 그 가집행선고가 실효되기에 이른 것이기는 하나, 상고심인 대법원에서는 가지급물반환 신청이유로 주장하는 사실관계에 대하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 가지급물반환 신청이 허용되지 아니하는 점에 비추어, 이러한 경우에는 환송 후 항소심 법원에 대하여도 환송 전 항소심 판결에 기한 가지급물의 반환 신청을 할 수 있다.

[2] 가집행선고로 인한 변제의 효력은 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생한다.

[3] 가집행선고로 인하여 강제집행을 면하기 위하여 피고가 원고에게 금원을 지급하였으나 그 가지급금의 액수가 피고가 원고에게 지급하여야 할 정당한 금원인 원본 및 지연손해금 합계액에 미치지 못하였다면, 그 가지급금으로는 특별한 사정이 없는 한, 민법 소정의 변제충당의 법리에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 금원에 관하여 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당되고, 지연손해금에 충당되고 남은 때에는 원본 중에서도 변제이익이 많은 부분에 우선 충당되어야 한다.

   

원심판결

서울고등법원 1995.7.12. 94나13956

   

참조판례

[1] 대법원 1980.11.11. 선고 80다2055 판결(1984,520)

[2] 대법원 1993.10.8. 선고 93다26175,26182 판결(1988,189)대법원 1995.4.21. 선고 94다58490 판결(1992,1037) 대법원 1995.6.30. 선고 95다15827 판결(공1988, 168)

[3] 대법원 1994.2.22. 선고 93다49338 판결(공1993하, 2098) 대법원 1994.7.29. 선고 92다30801 판결(공2000하, 1547)

   

따름판례

대법원 1997.11.28 선고 97다6810 판결, 대법원 1999.11.26 선고 99다36617 판결, 대법원 2000. 2.25 선고 98다36474 판결, 대법원 2000. 7. 6 선고 2000다560 판결, 대전고등법원 2005. 1.26 선고 2004나1095 판결

   

참조법령

[1] 민사소송법 제201조

[2] 민사소송법 제199조: 민법 제460조

[3] 민법 제477조: 민사소송법 제199조

   

전 문

1995. 12. 12. 95다38127 손해배상(자)]

환송판결 대법원 1994. 3. 25. 선고 93나43644 판결

원심판결 서울고등법원 1995. 7. 12. 선고 94나13956 판결

주 문 원심판결 중 가지급물반환 신청에 관한 부분을 파기하고

이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이 유 상고이유를 본다.

(1) 기록에 의하면, 제1심판결은 피고에 대하여 원고에 대한 금

368,605,765원(재산상손해 금 360,605,765원 + 위자료 금 8,000,000원) 및

이에 대한 지연손해금의 지급을 명하였고, 피고의 항소와 원고의

부대항소에 따라 환송 전 원심판결은 제1심판결 중 금

365,935,030원(재산상손해 357,935,030원 + 위자료 8,000,000원) 및 이에

대한 지연손해금을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 이 부분에

해당하는 원고의 청구를 기각하였으며, 다시 피고의 상고에 따라

당원은 재산적손해에 관한 피고 패소 부분을 파기, 환송한 사실을 알

수 있다.

그리하여, 환송 후 원심은 당원의 환송판결의 취지에 따라 제1심판결

중 재산적손해에 관한 부분만을 변경하여 원고에게 이 사건 사고로

인한 재산적손해에 관한 배상으로서 금 356,918,678원 및 그 중 금

216,286,256원에 대하여는 1989. 4. 30.부터 1992. 6. 5.까지는 연 5푼, 그

다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을,

금 140,632,422원에 대하여는 1989. 4. 30.부터 1995. 7. 12.까지는 연 5푼,

그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한

지연손해금을 지급하고, 또한 피고는 원고에게 원고의 생존을 조건으로

2029. 4. 30.부터 매 3년마다 4. 30.에 금 500,000원, 2031. 4. 30.부터 매

5년마다 4. 30.에 금 350,000원, 2026. 7. 30.부터 매월 30.에 금 587,041원

및 위 각 금원에 대한 위 각 일자 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의

비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 인정한 다음, 피고가

제1심판결의 가집행선고에 기하여 1992. 10. 30. 원고에게 금

190,302,880원을 지급하였고, 다시 환송 전 원심판결의 가집행선고에

기하여 1993. 9. 7. 금 314,947,690원을 지급하였으므로, 원고는 위

가지급금 중 적어도 금 350,000,000원을 피고에게 반환하여야 한다는

취지로 가지급물반환 신청을 함에 대하여, 피고가 가집행선고에 의하여

지급하였다고 주장하는 금 505,250,570원은 피고가 원고에게 지급하여야

할 금 356,918,678원과 이 중 금 216,286,256원에 대한 1989. 4. 30.부터

1992. 6. 5.까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 금 33,521,900원, 그

다음날부터 완제일 이전으로서 이 사건 변론종결일인 1995. 6. 28.까지

연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금 165,621,941원을 합한 금

556,062,519원에도 미치지 못하는 금액이므로, 피고의 가지급물반환

신청은 이유 없다고 판단하였다.

(2) 피고가 가집행선고부 제1심판결에 대하여 항소를 제기하면서 그

항소심 법원에 위 제1심판결의 가집행선고에 기한 가지급물의 반환

신청을 하는 것이 보통이지만, 가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서

파기환송된 경우에는 비록 대법원에서 위 판결이 파기됨으로써 비로소

그 가집행선고가 실효되기에 이른 것이기는 하나 상고심인

대법원에서는 가지급물반환 신청이유로 주장하는 사실관계에 대하여

당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를

제외하고는 원칙적으로 가지급물반환 신청이 허용되지 아니하는 점에

비추어(당원 1980. 11. 11. 선고 80다2055 판결 참조), 이러한 경우에는

환송 후 항소심 법원에 대하여도 환송 전 항소심 판결에 기한

가지급물의 반환 신청을 할 수 있다고 할 것이다.

한편, 가집행선고로 인한 변제의 효력은 상소심에서 그 가집행의

선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는

것으로(당원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결, 1982. 1. 19. 선고

80다2626 판결 참조), 가집행선고로 인하여 강제집행을 면하기 위하여

피고가 원고에게 금원을 지급하였으나 그 가지급금의 액수가 피고가

원고에게 지급하여야 할 정당한 금원인 원본 및 지연손해금 합계액에

미치지 못하였다면, 그 가지급금으로는 특별한 사정이 없는 한, 민법

소정의 변제충당의 법리에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 금원에

관하여 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당되고, 지연손해금에

충당되고 남은 때에는 원본 중에서도 변제이익이 많은 부분에 우선

충당된다고 할 것이다.

따라서, 피고가 가집행선고에 기하여 원고에게

수차례 금원을 지급한 경우에 있어서 피고로부터 가지급물반환 신청을

받아 그 당부를 가리는 법원으로서는, 피고가 각 금원을 지급한 때마다

민법이 정한 변제충당의 순서에 따라 충당하여 원본 및 지연손해금

채무가 전부 소멸하였는지 여부를 살펴보아야 할 것이다.

이 사건에 돌아가 살펴보면, 기록상 피고가 재산상 손해에 관한

가집행선고에 기하여 원고에게 지급한 금원이 얼마인지조차 명백하지

아니하므로, 원심으로서는 피고가 가집행선고에 기하여 재산상 손해에

관하여 원고에게 지급한 금원의 정확한 액수를 밝혀본 뒤, 위

변제충당의 법리에 따라 계산하여 피고가 원고에게 지급한 가지급금이

원고에게 지급하여야 할 금원을 초과하였는지 여부를 살펴보았어야 할

것인데, 원심은 이러한 조치를 다하지 아니하고 판시와 같이 쉽게

피고의 이 사건 가지급물반환 신청이 이유 없다고 판단한 것은

가지급금의 액수에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 가지급물반환

신청 및 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 하지

아니할 수 없다.

이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.

(3) 그러므로, 원심판결 중 가지급물반환 신청에 관한 부분을

파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의

일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호

이임수