가처분 취소 결정에 대하여 즉시항고를 할 경우 항고장 접수시로부터 10일 이내에 항고이유서를 제출해야만 하는지?

 

체크 포인트>

1. 집행에 관한 재판에 대하여 즉시항고를 할 경우, 항고장에 항고이유를 적어 내거나 적어도 항고장 제출시로부터 10일 이내에 항고이유서를 제출해야 하며, 이를 어길 경우 각하를 면하지 못하게 되어 있습니다. 즉, 상당한 제출기간의 압박이 있는 셈인데, 이를 두고 헌재에 위헌여부를 다툰 적도 있으나 어쨌든 합헌 판단이 되어 여전히 위 10일의 타임 리밋은 남아 있습니다.

2. 가처분 취소 재판과 관련하여 가처분에 관하여도 민사집행법에 규정되어 있다는 점에서, 이를 집행에 관한 재판으로 보아 항고이유서 10일 제출기한을 적용해야 하는지 문제가 된 적이 있습니다. 고등법원에서까지는 항고이유서 10일의 제출기한이 적용되어야 한다고 보았으나, 대법원은 가처분 취소에 관한 재판은 집행에 관한 재판이 아니라고 보아 이러한 제출기한이 적용되지 않는다고 보았습니다. 즉, 가처분 취소결정에 관한 즉시항고는 민사집행법상의 즉시항고가 아닌 민사소송법상의 즉시항고라는 것이지요.

3. 따라서 이 경우에는 딱히 항고이유서의 법정제출기한이 없고, 기한 도과로 인한 각하 처리의 불이익도 없습니다. 

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대법원 2006.  9. 28.  자 2006마829 결정 【가처분취소】 

 

【판시사항】

제소명령 불이행을 이유로 한 보전처분 취소결정에 대한 즉시항고에 관하여 적용되는 법령(=민사소송법상 즉시항고에 관한 규정)

 

【재판요지】

 

【참조판례】

대법원 2005. 8. 2.자 2005마201 결정(2005하, 1544) , 대법원 2006. 5. 22. 자 2006마313 결정

 

 

【참조법령】

민사집행법 제15조,민사소송법 제444조

 

 

【신청인, 상대방】  신청인 

【피신청인, 재항고인】  피신청인 

【원심결정】  대전고법 2006. 7. 7.자 2005라79 결정 

【주 문】 

원심결정을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 

【이 유】 

1. 원심의 판단 

원심은, 제소명령 불이행을 이유로 민사집행법 제287조 제3항에 따라 이 사건 가처분을 취소한 제1심결정에 불복하여 피신청인이 제기한 즉시항고에 대하여, 제소명령 불이행을 이유로 한 가처분 취소결정도 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 해당하고, 그 즉시항고에 관해서는 민사집행법상 즉시항고에 관한 규정인 민사집행법 제15조가 적용됨을 전제로, 피신청인이 즉시항고장에 항고이유를 적지 아니하였고 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 제출하지도 않았다는 이유로 이 사건 즉시항고를 각하한 제1심법원의 결정을 그대로 유지하였다. 

2. 당원의 판단 

그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 

보전처분에 대한 제소명령절차는 집행에 관한 절차가 아니므로, 제소명령 불이행을 이유로 한 보전처분 취소결정은 민사집행법 제15조의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당한다고 볼 수는 없고 ( 대법원 2005. 8. 2.자 2005마201 결정,  2006. 5. 22.자 2006마313 결정 등 참조), 따라서 그에 대한 즉시항고에 관해서는 민사집행법 제15조가 아니라 민사소송법상 즉시항고에 관한 규정이 적용된다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심이 가처분 취소결정에 대한 즉시항고에 관하여 민사집행법 제15조가 적용됨을 전제로 이 사건 즉시항고를 각하한 제1심결정을 그대로 유지한 데에는 제소명령절차와 민사집행법 제15조의 적용범위에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 

3. 결 론 

그러므로 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관 의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)