금양임야 관련 판례

제사를 주재하는 장남 등에게 그 전적인 상속이 인정되는 금양임야가 있는데, 묘소 등이 있다고 하여 곧바로 그 토지가 금양임야가 되는 것은 아니고, 판례는 일정한 기준을 마련해 두고 있습니다. 

 

아래는 금양임야 관련한 판례들 모음입니다.

 

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대법원 2009.3.26. 선고 2006다38109 판결 【소유권이전등기】

[미간행]

 

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【판시사항】

[1] 호주상속인으로서 금양임야를 단독으로 승계하였음을 주장하는 자가 증명하여야 할 사항

[2] 현행 민법 시행 전 호주 아닌 남자가 사망한 경우의 재산상속에 관한 관습

[3] 자주점유에 관한 증명책임자(=타주점유를 주장하는 자) 및 자주점유의 추정이 번복되는 경우

[4] 점유자가 스스로 주장하는 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)

 

【참조조문】

[1] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조(현행 제1008조의3 참조), 민사소송법 제288조 / [2] 민법 제1000조 / [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 민사소송법 제288조 / [4] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항

 

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결(공2004상, 377), 대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결(공2006하, 1503) / [2] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다15679 판결(공1991, 1053), 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29870 판결(공1993상, 430) / [3][4] 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) / [3] 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962), 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결(공2000상, 1042), 대법원 2006. 4. 27. 선고 2004다38150, 38167, 38174, 38181 판결(공2006상, 892)

 

【전 문】

【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1외 18인 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균외 4인)

 

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김택수외 1인)

 

【원심판결】 서울중앙지법 2006. 5. 26. 선고 2005나23758 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조에 의하여 호주상속인으로서 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야를 단독으로 승계하였음을 주장하는 자는 당해 토지가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 금양임야임을 입증하여야 할 것이다 ( 대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결, 대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결 등 참조).

 

그런데 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 임야에는 원·피고 선대의 묘 10기가 존재하는 사실, 이 사건 임야의 면적은 24,298㎡에 이르고 현재 군부대 부지로 사용되어 주위로 철조망이 둘러쳐져 있으며 이 사건 임야 일부에 낙엽송 및 소나무가 자라고 있는 사실을 알 수 있으나, 1980. 12. 17. 소외 2에 대한 실종선고 당시 이 사건 임야의 현황 및 관리 상태를 알 수 있는 자료가 없으므로, 그 무렵 이 사건 임야가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 위 규정에서 정한 금양임야였다고 인정하기 어렵다고 할 것이다.

 

한편, 현행 민법이 시행되기 전에 호주 아닌 남자가 사망한 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들이 균등하게 상속하는 것이 우리나라의 관습이었으므로( 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다15679 판결, 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29870 판결 등 참조), 이 사건 임야는 1940. 12. 25. 호주가 아닌 소외 3의 사망으로 동일가적 내의 직계비속들인 소외 2, 소외 4, 소외 5, 소외 1에게 균등하게 상속되었다고 할 것이고, 소외 2의 상속인인 피고가 이 사건 임야를 단독으로 상속하였다고 볼 수는 없다.

원심판결의 이유에 다소 적절치 아니한 점이 있으나, 피고가 이 사건 임야를 단독으로 상속받아 그 소유권을 취득하였다는 피고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 금양임야의 상속에 관한 법리오해나 판단누락 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

 

2. 상고이유 제2점에 대하여

민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다 ( 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 임야를 1960년경 또는 1975년경부터 점유하여 점유취득시효 또는 등기부취득시효가 완성되었으므로 피고 명의의 이 사건 임야에 관한 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변에 대하여, 소외 3이 생전에 이 사건 임야를 소외 2에게 증여하였고 소외 2가 행방불명되기 전에 이 사건 임야를 피고에게 증여하였다거나 소외 2의 처인 소외 6이 1975년경 이를 피고에게 증여하였다는 피고의 주장을 받아들일 수 없는 이상, 피고가 소외 2의 행방불명시부터 실종선고시까지 이 사건 임야를 점유한 것은 특별한 사정이 없는 한 소외 3의 공동상속인들을 위한 점유로서 그 권원의 성질상 타주점유라고 봄이 상당하고, 1980. 12. 17. 소외 2에 대한 실종선고에 따른 상속으로 피고가 소외 2의 공동상속인 중 1인이 된 이후의 피고의 이 사건 임야에 대한 점유 중 원고들을 포함한 다른 공동상속인들의 상속분에 해당하는 지분비율의 범위 내에서는 특별한 사정이 없는 한 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고가 점유권원으로 주장한 증여사실이 인정되지 않는다는 사정만으로 곧바로 피고의 위 각 부동산에 대한 점유가 점유권원의 성질상 타주점유에 해당하는 것처럼 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.

 

그러나 이 사건 기록에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 이 사건 임야의 전 점유자인 소외 2의 장남으로서 위 소외 2가 6·25 사변으로 행방불명된 후부터 이 사건 임야를 점유하기 시작하였다고 주장하고 있으나 위 소외 2를 피상속인으로 하는 상속은 1980. 12. 17. 실종선고심판에 의하여 비로소 이루어졌으므로 피고가 주장하는 위 점유는 상속을 원인으로 한 점유로는 볼 수 없는 점, 피고가 점유권원으로 주장하는 위 소외 2로부터의 이 사건 임야에 관한 증여사실이 인정되지 아니할 뿐 아니라 피고는 1938. 6. 20.생으로서 위 소외 2가 행방불명된 6·25 사변 당시 만 12세 내지 15세 정도에 불과하여 피고가 그 당시부터 이 사건 임야를 점유하고 있었다고 볼 수 없고 또한 피고에게 이 사건 임야를 증여하였다고 하는 위 소외 6은 이 사건 임야의 처분권자가 아니므로 피고가 위 소외 6으로부터 이 사건 임야의 점유를 승계하였다고 하더라도 피고가 정당한 권원에 의하여 이 사건 임야를 점유하였다고 인정되지 않는 점, 피고는 이 사건 임야의 점유경위에 관하여 집안 어른들의 의사에 따라 소유권보존등기를 마치고 이를 점유해 왔다고 주장하고 있는데 이에 의하면 부동산의 처분권자로부터의 처분행위에 의하여 점유가 개시된 것으로 볼 수 없는 점 등에다가, 위에서 본 호주 아닌 남자가 사망한 경우의 재산상속에 관한 법리에 따르면 피고가 이 사건 임야를 단독으로 상속한다고 볼 수 없는 점 등의 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 임야를 증여받았다거나 금양임야로서 호주상속에 수반하여 이를 단독으로 상속하였다고 생각하고 소유의 의사로 이를 점유하였다기보다는, 소외 2가 실종된 후 그가 종전부터 관리해 오던 공동상속재산인 이 사건 임야의 보전·관리를 위하여 이를 점유한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 피고의 이 사건 임야에 대한 점유는 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 할 것이다.

따라서 피고의 점유를 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자주점유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

 

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야에 관한 원고들의 소가 상속회복청구의 소로서 그 제척기간이 도과된 이후에 제기되어 부적법하다는 피고의 항변에 대하여, 원고들의 이 사건 임야에 관한 청구는 보존등기 명의인과는 다른 사정명의인이 밝혀짐으로써 그 등기의 추정력이 번복되었다는 것에 터잡은 것이지 피고가 참칭상속인임을 이유로 한 것이 아니고, 이 사건 임야에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있다는 사정만으로 피고를 참칭상속인이라고 볼 수도 없으며, 달리 피고가 이 사건 임야에 대한 상속인임을 참칭하였음을 인정할 증거도 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상속회복청구의 소에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

 

4. 상고이유 제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 3이 생전에 그 자식들에게 분재를 하면서 이 사건 임야를 소외 2에게 증여하였고 소외 2는 그가 실종되기 전에 이 사건 임야를 피고에게 증여하였거나 소외 2의 처인 소외 6이 회갑 때인 1975년경 분재를 하면서 이를 피고에게 증여하였으므로 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변을 그 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙과 관련된 법령 위반 등의 위법이 없다.

 

5. 결 론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

 

 

대법원 2008.10.27. 자 2006스140 결정 【상속재산】

[미간행]

 

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【판시사항】

[1] 구 민법 제996조에서 정하는 ‘금양임야’와 ‘묘토인 농지’의 의미와 판단 방법

[2] 피상속인의 사망 당시 그 소유인 토지에 아무런 분묘가 설치되어 있지 아니한 이상 위 토지는 상속재산으로서 상속인들에게 귀속하는 것이고, 피상속인의 사망 후 상속재산인 토지에 피상속인의 분묘를 설치하였다고 하여 그 분묘기지면적에 해당하는 토지 부분의 소유권이 구 민법 제996조에 의한 제사용 재산으로서 호주상속인에게 단독 승계되는 것은 아니라고 한 사례

 

【참조조문】

[1] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조 / [2] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제996조

 

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 5. 30. 선고 97누4838 판결(공1997하, 1930), 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000두703 판결, 대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결(공2004상, 377)

 

【전 문】

【재항고인】 재항고인 1외 15인(소송대리인 변호사 최병학외 2인)

 

【상 대 방】 상대방 1외 2인(소송대리인 변호사 이진강)

 

【원심결정】 서울고법 2006. 11. 21.자 2005브3 결정

【주 문】

재항고를 모두 기각한다.

 

【이 유】

재항고이유(재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 재항고이유보충서, 준비서면 등의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.

1. 재항고인 1의 재항고이유에 대하여

가. 제1, 2점에 대하여

구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제996조는 “분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 6백평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 이를 승계한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘금양임야’는 그 안에 분묘를 설치하여 이를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야를 의미하는 것으로서 ( 대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결 참조), 피상속인의 사망 당시에 당해 임야에 그 선대의 분묘가 없는 경우에는 그 임야를 금양임야라고 볼 수 없고( 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000두703 판결 참조), ‘묘토인 농지’는 그 경작하여 얻은 수확으로 분묘의 수호, 관리비용이나 제사의 비용을 조달하는 자원인 농토이어야 하며( 대법원 1997. 5. 30. 선고 97누4838 판결 참조), 당해 임야나 농지의 현황과 관리상태 등에 비추어 전체적으로 금양임야나 묘토인 농지에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.

원심은, 그 판시와 같이 임야의 일부에 선조들의 분묘가 있는 것만으로 곧바로 묘토인 농지나 금양임야라고 보기는 어렵고, 원심 판시 별지 1목록 1 내지 4 기재 각 토지와 별지 3목록 13 기재 토지의 각 현황·지목·면적, 항고외 1은 장자가 아닌 점, 항고외 1 사망 당시에는 별지 1목록 4 토지상에는 아무런 묘소가 존재하지 아니한 점에 비추어 볼 때, 그 판시 증거만으로는 위 각 토지가 항고외 1이나 그 호주상속인인 재항고인 1이 단독으로 승계하는 묘토인 농지 또는 금양임야라고 보기 어려우며, 묘소가 존재하지 아니하는 토지에 대하여 임의로 호주상속인이 단독 승계하는 금양임야를 설정할 수 있다면 호주상속인이 그가 보유하고자 하는 토지에 묘소를 설치하는 방법으로 상속재산을 분할하게 되는 결과가 되어 부당하다는 이유로, ‘원심 판시 별지 1목록 1 내지 4 토지, 별지 3목록 13 토지가 금양임야나 위토에 해당하여 상속재산이나 특별수익에서 제외되어야 한다’는 재항고인 1의 주장을 배척하였다.

원심결정 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 별지 1목록 1, 2, 4 기재 토지가 금양임야나 묘토인 농지에 해당하지 아니한다고 보아 이를 이 사건 상속재산분할의 대상으로 삼은 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심결정에는 구 민법 제996조에서 규정한 금양임야와 묘토인 농지에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

한편, 재항고인 1이 호주상속인으로서 원심 판시 별지 1목록 4토지에 부모인 항고외 1, 2의 분묘를 설치하여 구 민법 제996조에 의하여 위 분묘와 분묘기지면적에 해당하는 토지 부분의 소유권을 제사용 재산으로서 취득하였으므로, 위 분묘기지면적에 해당하는 토지 부분은 이 사건 상속재산분할의 대상에서 제외되어야 한다는 취지로 주장하였음에도, 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 재항고이유의 주장과 같으나, 피상속인 항고외 1의 사망 당시 그 소유인 위 토지에 아무런 분묘가 설치되어 있지 아니한 이상 위 토지는 상속재산으로서 상속인들에게 귀속하는 것이지, 피상속인의 사망 후 상속재산인 토지에 피상속인의 분묘를 설치하였다고 하여 그 분묘기지면적에 해당하는 토지 부분의 소유권이 구 민법 제996조에 의한 제사용 재산으로서 호주상속인에게 단독으로 승계되는 것은 아니라고 할 것이므로, 원심의 위와 같은 판단누락은 재판의 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 따라서 이 부분 재항고이유는 받아들일 수 없다.

나. 제3점에 대하여

원심은, 그 판시와 같이 상속지분 증여계약서(을가 제37호증의 1,2)에는 재항고인 1의 날인이 없는데다 원심에서 실질적으로 제1심과 동일한 판결이 선고되고 당사자 모두가 상고하지 아니하는 것을 증여의 조건으로 삼고 있으므로, 위 조건이 성취되어 지분양도 의무가 발생하였음을 전제로 한 ‘별지 1목록 1, 2, 4 토지에 관한 청구인 상대방 1, 3, 항고외 3의 상속지분이 재항고인 1, 2에게 귀속되었다’는 재항고인 1의 주장은 이유 없다고 판단하였다.

원심결정 이유를 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.

 

2. 재항고인 2의 재항고이유에 대하여

가. 제1점에 대하여

원심은, 그 판시와 같이 재항고인 2의 주장으로도 항고외 4에게 지급한 양도대금의 액수에 관한 주장이 일관되지 아니한 점, 항고외 4는 일찍이 남편과 헤어져 친정의 도움으로 살아왔고 재항고인 2는 항고외 3이 미국에서 행방이 묘연해지자 항고외 3을 찾으러 항고외 4와 함께 미국에 가는 등으로 항고외 4를 도와 왔으므로 치료비 상당액을 무상으로 제공하였을 가능성도 상당한 점, 상속지분양도계약서가 존재하지 아니하는 점, 2002년경 아산시 토지보상금 일부가 항고외 4의 상속인들에게 분배된 것으로 보이는 점 등에 비추어 항고외 4가 그 상속분을 재항고인 2에게 양도하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

원심결정 이유를 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.

나. 제2점에 대하여

원심은, 그 판시와 같이 항고외 5가 남자형제들인 재항고인 1, 2에게 ‘고양군 벽제면 부친 산소 및 위토, 서울 중구 남대문로 4가 건물에 대한 지분권리를 포기한다’는 내용의 포기서(을나 제34호증의1)를 작성하여 준 것만으로는 상속포기를 하였다고 할 수 없는 점, 상속인들 전부를 상대로 하지 아니한 점에 비추어 상속포기는 무효이고, 나아가 항고외 5의 위 포기서에 대가관계의 기재가 없는 점, 양도대금의 지급 증거로 제출한 약속어음(을나 제46호증)에 있는 항고외 5의 배서일(1970. 1. 5.)은 위 포기서 작성일(1970. 2. 4.)과는 거리가 있는 점에 비추어 항고외 5가 실제 80만 원의 약속어음을 할인받는 등으로 금전적 이득을 취하였다고 단정하기도 어렵다는 이유로, 항고외 5의 상속지분을 양수하였다는 재항고인 2의 주장을 배척하였다.

원심결정 이유를 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.

다. 제3점에 대하여

이 부분 재항고이유의 요지는, 청구인 상대방 1이 원심 판시 별지 1목록 1, 2, 4 토지에 대한 상속지분을 재항고인 2에게 양도하였다는 것이다.

기록에 의하면, 상속재산분할에 관한 합의서(을나 제72호증)에 ‘상속인의 상속분할비율은 법정상속지분 비율로 한다’는 내용이 기재되어 있으나, 상속인들 중 항고외 6, 재항고인 1의 날인은 되어 있지 아니하고, 항고외 7이 1999. 8. 16. 사망하였음에도 항고외 7의 날인이 있는 점에 비추어 보면, 위 합의서로서 상속인들 전원 사이에 분할에 관한 협의가 있었음을 인정하기는 어렵다. 또한, 재항고이유의 주장과 같이 이 사건 상속재산분할심판의 청구취지나 청구인 상대방 1 제출의 2005. 12. 19.자 청구취지 및 원인변경신청서에 별지 1목록 3, 4 토지를 재항고인 2의 소유로 분할하거나, 별지 1목록 1, 2, 4 토지를 재항고인 1, 2의 공유로 분할하여 줄 것을 구하는 내용이 기재되어 있다고 하더라도, 이와 같은 사정만으로 양도약정이 성립하는 것은 아닌 데다가, 위와 같은 기재 내용은 재항고인 1, 2의 구체적 상속분이 있음을 전제로 상속재산의 분할에 대한 당사자의 희망을 표시한 것에 불과할 뿐이어서 이에 법원이 구속되는 것은 아니라고 할 것이다. 나아가 상속지분 증여계약서(을가 제37호증의 1,2)의 기재만으로 원심 판시 별지 1, 2, 4 토지에 관한 청구인 상대방 1, 3, 항고외 3의 상속지분이 재항고인 1, 2에게 귀속된다고 볼 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같다.

따라서 재항고인 1의 위 재항고이유 주장은 이유 없다.

라. 제4, 5점에 대하여

원심은, 그 판시 증거만으로는 재항고인 2가 원심 판시 별지 1목록 20, 21 토지를 항고외 1 생전에 그로부터 증여받았다고 인정하기에 부족하고, 재항고인 2가 원심 판시 별지 4목록 1 토지를 매각한 대금으로 같은 목록 2 토지를 구입하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

원심결정 이유를 관계 증거와 기록에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 사실의 인정을 다투는 취지의 재항고이유 주장은 적법한 재항고이유가 될 수 없거나 받아들일 수 없다.

3. 재항고인 1, 2, 항고외 8, 9, 상대방 3, 항고외 3을 제외한 나머지 상대방들(이하 ‘나머지 상대방들’이라 한다)의 재항고이유에 대하여

가. 제1점에 대하여

기록에 의하면, 청구인 상대방 1과 항고외 5, 6 사이에 법정상속분 1/17을 양도·양수하는 계약이 체결되기도 하였으나, 한편 청구인 상대방 1이 2002. 10. 30. 항고외 5, 6 등으로부터 이 사건 상속재산에 대한 상속지분 일체를 양수하였다면서 소송수계신청서를 제출하였는데, 청구인 상대방 1은 항고외 5, 6으로부터 이 사건 상속재산에 대한 상속지분 일체를 4,300만 원에 양수하는 계약을 체결하고, 그 양수대금을 모두 항고외 5, 6에게 각 지급한 사실(양도계약을 체결하고 그 대금을 지급할 때에 청구인 송기옥도 입회하였다), 청구인 상대방 1은 2002. 10. 10. 항고외 6과 사이에 위와 같은 내용의 상속분 양도·양수계약을 체결하고 이를 인증한 사실을 인정할 수 있고, 달리 청구인 상대방 1이 위와 같이 항고외 5, 6으로부터 그 상속지분을 양수하는 과정에서 위법한 수단을 사용하였다고 볼 증거는 없으므로, 항고외 5, 6은 당초 법정상속분 1/17을 양도하기로 하였다가 이 사건 상속재산에 대한 상속지분 일체를 양도하기로 계약내용을 변경하였다고 봄이 상당하므로, 같은 취지에서 나머지 상대방들의 주장을 배척한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.

나. 제2, 3점에 대하여

원심은, 그 판시와 같이 항고외 5, 6이 고령의 노인인 점, 재항고인 1, 2의 특별수익을 고려하면 항고외 5, 6의 구체적 상속분이 법정상속분보다 많아질 가능성이 있음을 제대로 인지하지 못했던 점은 인정할 수 있으나, 이 사건 상속재산이 대부분 즉시 환가가 쉽지 않은 여러 필지의 토지로 구성되어 있고, 특별수익에 관하여 상속인들 간에 다툼이 있었으며, 양도약정서에는 공시지가가 표시된 현황표가 첨부된 점, 항고외 5, 6, 8에게 양도대금이 지급된 것으로 보이는 점, 이 사건 상속부동산 일부는 피상속인들의 사망 이후 장시간 방치되어 그 점유관계 등이 복잡하였고, 항고외 6은 자녀들이 모두 외국에 있는 상태에서 홀로 거주하여 왔으며, 항고외 5는 거주지에서 남편, 딸 항고외 10 등과 함께 거주하여 온 점, 고령이던 항고외 5, 6으로서는 형제들과 갈등을 일으키고 상당한 시간이 소요되는 법적 절차에 참여하기보다는 즉시 현금을 지급받기를 원하였을 수도 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 양도약정이 사기, 강박에 의한 것이거나 불공정한 법률행위라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, ‘양도약정이 사기, 강박에 의한 법률행위로서 취소하거나 항고외 5, 6의 경솔, 무경험으로 인한 불공정한 법률행위로서 무효’라는 주장을 배척하였다.

원심결정 이유를 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심결정에는 재항고이유의 주장과 같이 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.

4. 결 론

그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

 

 

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

 

 

대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결 【금양임야확인】

[공2004.3.1.(197),377]

 

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【판시사항】

[1] 임야의 일부에 선조들의 분묘가 있으나 임야의 현황과 관리상태에 비추어 위 임야가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 민법 제1008조의3이 정하는 금양임야라고 보기 어렵다고 한 사례

[2] 공동상속인 중 종손이 있을 경우, 제사의 주재자로서 금양임야를 승계할 자

 

【판결요지】

[1] 임야의 일부에 선조들의 분묘가 있으나 임야의 현황과 관리상태에 비추어 위 임야가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 민법 제1008조의3이 정하는 금양임야라고 보기 어렵다고 한 사례.

[2] 민법 제1008조의3에 의한 금양임야의 승계자는 제사를 주재하는 자로서 공동상속인 중 종손이 있다면 통상 종손이 제사의 주재자가 되나, 종손에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 할 것이다.

 

【참조조문】

[1] 민법 제1008조의3 / [2] 민법 제1008조의3

 

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김유신)

 

【피고,피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 이재범)

 

【원심판결】 서울고법 2001. 11. 2. 선고 2001나31624 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

 

【이유】

상고이유를 본다.

원심의 인정 사실과 기록에 의하여 인정되는 사실을 종합하면, 판시 임야는 원·피고들의 피상속인인 망 소외인의 명의로 등기되어 있으며 그 지상에는 원고의 증조부와 조부, 망 소외인 등의 분묘가 있는 사실, 위 임야의 면적은 8,331㎡에 이르는데 일대가 이미 개발되어 임야의 양측은 도로에 면해 있고 주변에는 인가와 공장이 들어섰으며 망 소외인 등의 분묘는 도로와의 경계 부분에 있는 사실, 한편 원·피고 등은 1991. 무렵 관할 군청의 지원에 따라 원래 식재되어 있던 나무들을 베고 잣나무를 심기도 하였던 사실, 원고는 종손이지만 망 소외인의 생존시에도 가정불화 등을 이유로 선대의 제사 및 망 소외인의 부양을 소홀히 하여 피고들과 분쟁을 일으켜 왔으며 막내아들인 피고 2가 망 소외인의 임종시까지 그를 모시고 살다가 현재도 망 소외인의 영정을 보관하고 있는데 원고는 망 소외인의 사후 몇 달도 되지 않아 자신의 단독소유권을 주장하며 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있다.

이와 같은 판시 임야의 현황과 관리상태에 비추어 볼 때 위 임야의 일부에 선조들의 분묘가 존재한다고 할지라도 위 임야가 전체적으로 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야로서 민법 제1008조의3이 정한 금양임야라고 인정하기 어렵다.

한편, 위 조문에 의한 금양임야의 승계자는 제사를 주재하는 자로서 공동상속인 중 종손이 있다면 통상 종손이 제사의 주재자가 된다는 점은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 종손에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 할 것인데, 위에서 본 원·피고들의 관계와 원고의 행적에 비추어 볼 때 비록 원고가 종손이라고 할지라도 판시 임야를 단독으로 승계하는 제사의 주재자라고 인정하기에 부족하다.

같은 취지로 위 임야에 대한 원고의 소유권확인청구 중 원고의 상속지분에 상응하는 부분을 각하하고(피고들이 원고의 소유권을 인정하고 있으므로 확인의 이익이 없다.) 원고의 상속지분을 초과하는 부분을 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 금양임야의 소유권승계에 관한 법리오해의 위법이 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

 

 

서울지법 서부지원 1993.5.14. 선고 92가합13523 제1민사부판결 : 항소 【소유권이전등기】

[하집1993(2),242]

 

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【판시사항】

가. 금양임야의 의의와 인정범위

나. 금양임야의 판단기준

 

【판결요지】

가. 구 민법 제996조(1990.1.13. 법률 제4199호에 의하여 삭제)의 금양임야란 조상의 분묘가 소재하거나 세워질 예정으로 벌목을 금하고 나무를 기르는 임야를 말하고 종산이라고도 하는데, 이는 혈통을 같이하는 가족의 재산이므로 호주상속인이 승계하더라도 임의로 처분을 할 수 없고, 혈통을 같이하는 자손들이 조상의 분묘를 설치, 보존하기 위한 임야로서 전해 내려오는 것이기 때문에 금양임야는 반드시 1필지의 임야로 구성될 필요가 없고, 1필지의 임야 중 일부가 될 수도 있고 수필지에 걸쳐서 존재할 수도 있는 것이며, 다만 금양임야로 볼 수 있는 부분이 1정보가 넘는 경우에는 1정보(3,000평)의 범위 내에서 호주상속인에게 승계되는 것으로 보아야 한다.

나. 금양임야인지의 여부는 조상의 분묘가 소재하는 장소, 지형, 방향, 위치, 나무의 나이 및 밀집정도 등을 고려하여 혈통을 같이 하는 자손들이 금양임야로서 보존하여 왔는지의 여부에 따라서 판단하여야 한다.

 

【참조조문】

구 민법 제996조(1990.1.13. 법률 제4199호에 의하여 삭제) , 민법 제1008조의3

 

【전 문】

【원 고】 윤의섭 외 8인

 

【피 고】 윤용섭 외 4인

 

【주 문】

1. 충남 아산군 영인면 창용리 산 59의 1 임야 32,928㎡(실제 면적 32,926㎡) 중 별지도면 표시 1,2,3,4,5,113,114,115,116,117,20,21,22,23,24,25,26,27,28,29,30,31,32,33,34,35,36,37,38,39,40,41,42,43,44,45,46,77,47,48,121,122,49,50,51,52,53,54,55,56,57,58,59,60,61,62,63,64,65,66,67,68,69,70,71,72,73,74,75,76,1의 각 점으로 둘러 싸인 ㉳, ㉴, ㉵, ㉶ 부분 27,290㎡와 같은 리 산 57의 2 임야 5,256㎡에 관하여, 피고들은,

가. 원고 윤의섭, 원고 윤혜령, 원고 윤혜준에게 각 47,628분의 2,016지분에 대한,

나. 원고 전정자에게 47,628분의 3,024지분에 대한,

다. 원고 윤이영, 원고 윤정영에게 각 47,628분의 9,072지분에 대한,

라. 원고 윤길영, 원고 윤희영, 원고 윤성원에게 각 47,628분의 2,268지분에 대한, 1992.10.29. 명의신탁해지를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 5분하여 그 4는 피고들, 나머지 1은 원고들의 각 부담으로 한다.

 

【청구취지】 주문 제1항의 충남 아산군 영인면 창용리 산 59의 1 임야 32,928㎡ 전부에 관하여 주문 제1항과 같은 판결을 구한 것 외에는 주문과 같다.

【이 유】

1. 주문 기재 각 임야는 원래 소외 망 윤상구의 소유였는데, 호주이던 위 망 윤상구가 1974.1.13. 사망하여, 호주상속인인 장남 소외 망 윤재형, 차남인 소외 망 윤형영, 3남인 원고 윤이영, 4남인 원고 윤정영, 출가한 딸들인 원고 윤길영, 원고 윤희영, 원고 윤성원이 그 공동재산상속인이 된 사실, 위 상속인들이 1981.1.16. 주문 기재의 충남 아산군 영인면 창용리 산 57의 2 임야 5,256㎡(이하 제1임야라 한다)를, 같은 해 8.14. 주문 기재의 같은 리 산 59의 1 임야 32,928㎡(실제면적은 32,926㎡임, 이하 제2임야라 한다)를 위 망 윤재형에게 명의신탁의 각 소유권이전등기를 경료하여 둔 사실, 호주이던 위 망 윤재형은 1988.10.16. 사망하여 호주상속인인 장남 피고 윤용섭, 처인 피고 심경화, 차남인 피고 윤지섭, 3남인피고 윤호섭, 4남인 피고 윤용석이 그 공동재산상속인이 된 사실, 위 망 윤형영은 1991.1.18. 사망하여 자녀들인 원고 윤의섭, 원고 윤혜령, 원고 윤혜준, 처인 원고 전경자가 그 공동상속인이 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 망 윤상구의 사망으로 인한 상속인들의 상속지분은 별지 1 상속지분표 기재와 같고, 위 망 윤형영의 사망으로 인한 상속인들의 상속지분은 별지 2 상속지분표 (가)란 기재와 같은바, 위 각 임야에 대한 위 망 윤형영의 상속분인 21분의 4지분에 대한 상속지분을 상속인별로 계산하면 별지 2 상속지분표 (나)란 기재와 같고, 위 망 윤재형의 사망으로 인한 상속인들의 상속지분은 별지 3 상속지분표 (가)란 기재와 같은바, 위 각 임야에 대한 위 망 윤재형의 상속지분인 21분의 6지분에 대한 상속지분을 상속인별로 계산하면 별지 상속지분표 (나)란 기재와 같고, 원.피고들의 상속지분을 통분하면 별지 4 상속지분표 기재와 같으므로 특별한 사정이 없는 한 위 각 임야에 관하여 피고들은 원고들에게 원.피고들의 각 법정상속지분에 따라 원고들이 이 사건 소로써 위 인정의 명의신탁을 해지하고 구하는 원고들의 청구에 응할 의무가 있다 할 것이다.

2. 이에 대하여 피고들 소송대리인은, 제2임야 중 별지도면 표시 ㉮ 내지 ㉴ 부분 합계 8,318㎡(2,516.2평)는 금양임야로서, 위 망 윤상구의 사망 당시인 1974.1.13. 호주상속인인 위 망 윤재형에게 승계되었고, 위 망 윤재형이 1988.10.16. 사망하여 피고 윤용섭에게 승계되었으므로 그 부분에 대하여는 원고들의 청구에 응할 수 없다고 항변한다.

살피건대, 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 민법 제996조는 "분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 승계한다고 규정하고 있는데, 금양임야란 조상의 분묘가 소재하거나 새워질 예정으로 벌목을 금하고 나무를 기르는 임야를 말하고 종산이라고도 하는데, 이는 혈통을 같이하는 가족의 재산이므로 호주상속인(현행민법 제1008조의3은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다고 규정하고 있다)이 승계하더라도 임의로 처분을 할 수 없는 것이고, 혈통을 같이하는 자손들이 조상의 분묘를 설치, 보존하기 위한 임야로서 전해 내려오는 것이기 때문에, 금양임야는 반드시 1필지의 임야로 구성될 필요가 있는 것은 아니고, 1필지의 임야 중 일부가 될 수도 있고 수필지에 걸쳐서 존재할 수도 있는 것이며, 다만 금양임야로 볼 수 있는 부분이 1정보가 넘는 경우에는 1정보(3,000평)의 범위 내에서 호주상속인에게 승계되는 것으로 보아야 할 것이고, 금양임야인가의 여부를 판정함에 있어서는 조상의 분묘가 소재하는 장소, 지형, 방향, 위치, 나무의 수령 및 밀집정도 등을 고려하여 혈통을 같이 하는 자손들이 금양임야로서 보존하여 왔는지의 여부에 따라서 정하여야 할 것인바, 당원의 현장검증결과, 감정인 임영창의 감정결과, 원고 윤정영 본인신문결과일부(뒤에서 채용하지 아니하는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 위 망 윤상구의 사망 당시인 1974.1.13.경 별지도면 표시 ㉯ 부분에 위 망 윤상구의 조부인 소외 망 윤치현의 분묘가, 별지도면 표시 ㉲ 부분에 위 망 윤치현의 아버지인 소외 망 윤경선의 분묘가 있었으며, 위 망 윤상구의 사망직후 그 상속인들인 위 망 윤재형, 윤형영, 원고 윤이영, 윤정영, 윤길영, 윤희영, 윤성원이 분묘가 있는 임야부분은 분할하지 않기로 합의한 사실, 별지도면 표시 ㉯ 부분에 1991.10.경 위 망 윤형영의 분묘를 이장하고, 1992.4.9. 위 망 윤상구 부부의 분묘를 이장하였으며, 피고들의 피상속인인 위 망 윤재형의 분묘가 1988.10.16.경 별지도면 표시 ㉴ 부분에 세워진 사실, 현재 위 분묘들을 둘러싼 별지도면 표시 ㉮, ㉰, ㉱, ㉳ 부분에 수령 100년이 넘는 소나무들이 우거져 있는 사실, 위 분묘들이 있는 북서쪽의 능선 뒷면은 절벽으로 그 건너편에 호수가 있으며 능선 전면인 위 분묘들이 있는 부분은 동남방향인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 저촉되는 원고 윤정영 본인신문결과 일부는 이를 채용하지 아니하며 달리 반증이 없으므로, 위 망 윤상구의 사망 당시를 기준으로 하여 볼 때에 원.피고들의 공동선조의 분묘가 있는 별지도면 표시 ㉯, ㉲ 부분과 그 주변에 있는 임야인 별지도면 표시 ㉮, ㉰, ㉱ 부분만이 금양임야에 해당한다고 할 것이므로(별지도면 표시 ㉴ 부분에는 위 망 윤재형의 분묘가 1988.10.16.에 비로소 설치되었으므로, 그 부분과 그 주변에 있는 별지도면 표시 ㉳ 부분은 위 망 윤상구의 사망 당시를 기준으로 하여 볼 때에 금양임야에 해당한다고 볼 수 없다), 별지도면 표시 6,103,104,7,8,9,106,10,11,12,13,14,15,16,125,17,128,18,19,20,117,116,115,114,113,6의 각 점으로 둘러싸인 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲ 부분 합계 5,636㎡의 임야들은 위 망 윤상구의 사망으로 호주상속인인 위 망 윤재형에게 승계되고, 다시 위 망 윤재형의 사망으로 호주상속인인 피고 윤용섭에게 승계되었다고 할 것이어서 피고의 위 항변은 위 인정의 별지도면 표시 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲ 부분 합계 5,636㎡ 범위 내에서 이유 있다 할 것이나, 그 나머지 부분에 관하여는 이유 없다 할 것이다.

3. 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 제2임야 중 위 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲ 부분 합계 5,636㎡를 제외한 별지도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 113, 114, 115, 116, 117, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 77, 47, 48, 121, 122, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 1의 각 점으로 둘러싸인 ㉳, ㉴, ㉵, ㉶ 부분 27,290㎡와 제1임야에 관하여 이 사건 청구취지 정정(확장) 및 청구원인보충서 부본 송달일임이 기록상 명백한 1992.10.29. 명의신탁해지를 원인으로 한 별지 4 상속지분표 (가)란 기재와 같은 원고들의 상속지분에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 범위내에서 이유 있어 이를 인용하되(별지 3 상속지분표 (가)란 기재와 같이, 위 인정 부분의 임야 중 피고 윤용섭, 피고 심경화는 각 12분의 3지분에 관하여, 피고 윤지섭, 피고 윤호섭, 피고 윤용석은 각 12분의 2지분에 관하여, 원고들에게 그 상속지분에 따라 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의무가 있다 할 것이지만, 피고들의 피상속인인 위 망 윤재형 명의로 위 각 임야에 대한 등기가 되어 있는 점은 위 제1항에서 본 바와 같은바, 위 망 윤재형으로부터 피고들에게로의 상속등기를 하지 아니하고 피고들이 그 각 지분범위 안에서 전체에 관하여 직접 원고들에게 소유권이전등기를 경료해 주면 될 것이므로 피고들의 위 각 지분을 주문에서 표시하지 아니한 것이다), 그 나머지 청구는 이유 없어 기각하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략] 

 

판사 김상기(재판장) 김재형 손수태