형사사건에서의 유죄인정은 합리적 의심 없는 범죄의 증명이 되었을 때 인정됩니다.
아래 판례사안들은 상해 사건과 관련해서 합리적 의심없는 증명이 있었는지 여부가 문제된 사안들로, 합리적 의심없는 증명이 부족하여 무죄가 선고되거나, 또는 합리적인 의심이 드는 경우가 아니라 관념적인 의심이 드는 경우에 불과함에도 무죄를 선고하여 상급법원에서 다시 파기된 사례들입니다.
상해사건과 관련하여, 합리적 의심의 여부와 관련하여 주로 문제되는 자료들은,
: 피고인, 피해자의 진술의 일관성 여부
: 의무기록, 관련 사건기록에서 기재된 상해발생경위
: 해당 상해의 발생이 경험칙상 문제된 행위로 인한 것으로 볼 수 있는지 여부
등입니다.
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대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12728 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)】[공2011상, 540]
판시사항
[1] 형사재판에서 자유심증주의의 의미와 한계 및 유죄 인정을 위한 심증형성의 정도에서 ‘합리적 의심’의 의미
[2] 상해의 피해자가 제출하는 ‘상해진단서’의 증명력
[3] 피고인의 행위로 인하여 甲이 상해를 입게 된 것이라는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 공소사실을 인정할 여지가 충분한데도, 이를 무죄로 판단한 원심판결에 자유심증주의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
재판요지
[1]자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이므로,증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정을 하면서 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다.또한 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고,형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나,이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며,증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다.여기에서 말하는 합리적 의심이란 모든 의문,불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서,단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다.
[2]상해죄의 피해자가 제출하는 상해진단서는 일반적으로 의사가 당해 피해자의 진술을 토대로 상해의 원인을 파악한 후 의학적 전문지식을 동원하여 관찰·판단한 상해의 부위와 정도 등을 기재한 것으로서 거기에 기재된 상해가 곧 피고인의 범죄행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 직접 증명하는 증거가 되기에 부족한 것이지만,그 상해에 대한 진단일자 및 상해진단서 작성일자가 상해 발생시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정이 없으며 거기에 기재된 상해 부위와 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는 경우에는,그 무렵 피해자가 제3자로부터 폭행을 당하는 등으로 달리 상해를 입을 만한 정황이 발견되거나 의사가 허위로 진단서를 작성한 사실이 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한,그 상해진단서는 피해자의 진술과 더불어 피고인의 상해 사실에 대한 유력한 증거가 되고,합리적인 근거 없이 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다.
[3]‘피고인이 주점에서 깨진 유리컵 조각을 들고 甲의 왼쪽 팔 부위를 찔러 甲에게 상해를 가하였다’는 주위적 공소사실 및 ‘피고인이 유리컵을 甲을 향해 집어던져 깨진 유리조각이 甲의 왼쪽 팔 부위에 부딪히게 하여 상해를 가하였다’는 예비적 공소사실에 대하여,피고인의 행위로 인하여 甲이 상해를 입게 된 것이라는 위 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 공소사실을 인정할 여지가 충분한데도,이에 부합하는 甲의 경찰 진술이나 원심 법정 증언은 믿기 어렵고,상해진단서,합의서,의무기록 사본 등의 각 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다는 이유를 들어 무죄로 판단한 원심판결에 자유심증주의에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
원심판결
서울서부지방법원 2010. 9. 14. 선고 2010노378 판결
참조판례
[1]대법원 2004.6.25.선고 2004도2221판결(공2004하,1290),대법원 2005.4.15.선고 2004도362판결,대법원 2006.11.23.선고 2006도5407판결
[2]대법원 2007.5.10.선고 2007도136판결
참조법령
[1]형사소송법 제307조,제308조
[2]형법 제257조 제1항,형사소송법 제308조
[3]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제3호,제3조 제1항,형사소송법 제308조
전 문
【피 고 인】피고인
【상 고 인】검사
【변 호 인】변호사 정준모
【주 문】원심판결을 파기하고,사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】상고이유를 판단한다.
자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로,증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다.또한,증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고,형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나,이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며,증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바,여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문,불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서,단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2006.11.23.선고 2006도5407 판결 참조).
그리고 상해죄의 피해자가 제출하는 상해진단서는 일반적으로 의사가 당해 피해자의 진술을 토대로 상해의 원인을 파악한 후 의학적 전문지식을 동원하여 관찰·판단한 상해의 부위와 정도 등을 기재한 것으로서 거기에 기재된 상해가 곧 피고인의 범죄행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 직접 증명하는 증거가 되기에 부족한 것이지만,그 상해에 대한 진단일자 및 상해진단서 작성일자가 상해 발생시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정이 없으며 거기에 기재된 상해의 부위와 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는 경우에는,그 무렵 피해자가 제3자로부터 폭행을 당하는 등으로 달리 상해를 입을 만한 정황이 발견되거나 의사가 허위로 진단서를 작성한 사실이 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한,그 상해진단서는 피해자의 진술과 더불어 피고인의 상해 사실에 대한 유력한 증거가 되고,합리적인 근거 없이 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다고 할 것이다(대법원 2007.5.10.선고 2007도136판결 참조).
원심판결 이유에 의하면,원심은 ‘피고인이 2009.6.20.00:40경 서울 마포구 노고산동 57-49에 있는 윈저클럽 주점에서 깨진 유리컵 조각을 들고 피해자의 왼쪽 팔 부위를 찔러 피해자에게 상해를 가하였다’는 요지의 주위적 공소사실 및 ‘피고인이 위 일시,장소에서 유리컵을 피해자를 향해 집어던져 깨진 유리조각이 피해자의 왼쪽 팔 부위에 부딪히게 하여 상해를 가하였다’는 요지의 예비적 공소사실에 대하여,피해자는 경찰에서는 ‘피고인이 깨진 유리컵 조각으로 내리찍어 다쳤다’는 취지로 진술하였고,제1심 법정에서는 ‘무서워서 도망을 가다가 넘어지는 바람에 유리컵 조각에 찔려 다쳤다’는 취지로 증언하였으며,원심법정에서는 ‘피고인이 유리컵을 던지는 바람에 다쳤다’는 취지로 증언하는 등 자신이 입은 상해의 발생 경위에 관하여 합리적인 이유 없이 그 진술을 계속해서 번복하고 있는 점,이 사건 당시 피고인 및 피해자와 동석하고 있었던 공소외 1,공소외 2,공소외 3은 피고인이 유리컵을 손에 들고 탁자에 내리쳐 깨뜨리자 겁을 먹은 피해자가 급히 그곳 방을 나가면서 바닥에 미끄러져 넘어지는 과정에서 자신의 왼쪽 팔로 바닥을 딛다가 그 바닥에 흩어져 있던 유리컵 조각에 찔려 이 사건 상해를 입게 된 것이라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 경찰 진술이나 원심의 법정 증언은 믿기 어렵고,상해진단서,합의서,의무기록 사본 등의 각 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여는 이유 부분에서 무죄로 판단한 다음 폭행의 점에 관하여는 피해자의 처벌불원의 의사표시가 있었음을 들어 이 사건 주위적 및 예비적 공소를 모두 기각하였다.
그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 수긍하기 어렵다.
먼저,피해자의 수사기관 진술과 원심 증언은 그 상해의 발생경위에 있어서 차이가 있기는 하지만 피고인의 행위로 인하여 피해자가 이 사건 상해를 입게 된 것이라는 점에서는 일치하고 있는 반면,피해자의 제1심 증언과 공소외 1등의 진술은 피고인의 행위와 무관하게 피해자가 이 사건 상해를 입게 된 것이라는 점에서 피해자의 수사기관 진술 및 원심증언과 배치되는 것임이 분명하다.결국,원심이 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실에 대한 증명이 없다고 본 것은 피해자의 제1심 증언과 공소외 1등의 진술에 비추어 볼 때,피고인의 행위와 무관하게 피해자가 이 사건 상해를 입게 되었을 가능성이 있다는 점에 주목한 것이라고 볼 수밖에 없다.
그런데 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면,이 사건 발생 직후 피해자는 신촌연세병원으로 찾아가 치료를 받았는데,그 과정에서 신촌연세병원 간호사가 작성한 간호력에는 ‘술집에서 날아오는 유리잔에 수상’이라는 내용이 기재되어 있는 사실,피해자는 이 사건 발생일로부터 3일 후인 2009.6.23.신촌연세병원 소속 의사로부터 상해진단서를 발급받았는데,위 상해진단서에도 상해의 원인은 ‘유리컵에 맞았다 함’으로 기재되어 있고,병명은 ‘좌측 전완부 심부열상,신전건 및 척골신경 부분파열’로 기재되어 있는 사실,피해자는 2009.7.17.피고인과 합의를 하였는데 그 합의서에는 ‘윈저에서 유리컵에 찍은 것을 민·형사상 차후에 책임지지 않게 하겠음’이라는 내용이 기재되어 있는 사실,피해자는 위와 같이 합의가 성립된 이후인 2009.11.13.제1심 법정에 출석하여 ‘자신이 넘어지는 바람에 유리컵 조각에 찔려 다쳤다’는 취지로 증언하였다가 위 증언에 대하여 위증혐의로 조사를 받게 되자 2010.8.10.원심 법정에 출석하여 ‘피고인이 컵을 던지는 바람에 다쳤다’는 취지로 증언한 사실,피고인은 검찰에서 ‘깨진 유리컵 조각으로 피해자의 왼쪽 팔을 찍었다는 피해자의 말이 맞는 것 같다.제가 술에 취한 상태에서 정신을 놓고 저도 모르게 행패를 부린 것 같다’는 취지로 진술한 사실을 알 수 있다.이와 같은 사실관계에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정,즉,① 피고인의 검찰 진술이나 피해자의 경찰 진술 및 원심 증언은 모두 피고인의 행위로 인하여 피해자가 이 사건 상해를 입게 된 것이라는 점에서는 일치하고 있고 다만 그 상해의 구체적인 발생 경위에 있어서만 차이가 있는 것에 불과한 점,② 신촌연세병원의 의사가 작성한 상해진단서와 위 병원 간호사가 작성한 간호력의 기재도 단순히 피해자가 넘어지는 바람에 다친 것이 아니라 외부적인 요소로 인하여 피해자가 이 사건 상해를 입게 된 것이라는 점을 뒷받침하고 있을 뿐만 아니라 그 작성일자와 발급 경위에 비추어 볼 때 상해진단서의 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정도 발견되지 않는 점,③ 피고인의 행위와 전혀 무관하게 피해자가 다친 것임에도 불구하고 피고인이 검찰에서 피해자의 경찰 진술에 부합하는 진술을 하거나 피해자가 피고인과 합의를 함에 있어 ‘유리컵에 찍은 것을 책임지지 않게 하겠다’는 내용의 합의서를 작성한다는 것은 경험칙에 현저히 반하는 점,④ 상해진단서에 의하면,피해자가 다친 부위는 왼쪽 팔뚝 부위로서 그곳에 심부열상을 입었다는 것인데,피해자의 제1심 증언이나 공소외 1등의 진술처럼 피해자가 바닥에 미끄러져 넘어지면서 왼쪽 팔뚝 부위를 다친다거나 그곳에 심부열상을 입었다고 보는 것 역시 경험칙이나 논리칙에 부합하지 않는 점 등을 모두 종합하여 보면,피해자의 제1심 증언과 공소외 1등의 진술을 토대로 피고인의 행위와 무관하게 피해자가 이 사건 상해를 입게 되었을 가능성이 있다고 본 원심의 판단은 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리적인 의심에 기초한 것이라고 볼 수 없다.
사정이 이와 같다면,피고인의 행위로 인하여 피해자가 이 사건 상해를 입게 된 것이라는 이 사건 공소사실을 인정할 여지가 충분하다고 할 것임에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였는바,이러한 원심판결에는 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고,사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여,관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성
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부산지방법원 2009. 9. 28. 선고 2009고단958 판결【상해】
전문
부산지방법원
판결
사건 2009고단958 상해
피고인 A (83년생, 여)
검사 허성환
변호인 변호사 장원용(국선)
판결선고 2009. 9. 28.
[주문]
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.
[이유]
▣ 공소사실의 요지
피고인은 부산 ○○구 ○○동○ ◇유치원 ♥반 선생님이었던 사람이다.
피고인은 2008. 10. 15. 14:00경 위 ◇유치원 ♥반에서, 피해자 C(3세)가 정리정돈을 하지 아니하고 싸움놀이를 한다는 등의 이유로 화가 나 손으로 피해자의 왼쪽 뺨 부위를 때리는 등 피해자에게 전치 3주의 안면부타박 및 안면부근육하혈종형성 등의 상해를 가하였다.
▣ 판단
1. 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 직접적인 증거로는 ① 피해자의 수사기관(15면) 및 이 법정에서의 진술, ② 피해자의 어머니인 C1의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, ③ 피해자의 할머니인 C2의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, ④ 증△ D의 일부 진술(피해자의 뺨에 줄 같은 것이 쫙쫙 가 있었다는 부분), ⑤ 진단서(고소장 첨◇), 의무기록사본 증명서, 수사보고(10면 첨◇ 사진), 사진(검사 8면)이 있다.
2. 가. 먼▽, 피해자의 진술의 신빙성에 관하여 살펴본다. 피해자는 사건 당일 유치원을 하원하는 과정에서 상처를 발견한 아버지의 질문을 받고 피고인으로부터 맞았다는 취지의 대답을 하였다는 점에서 당시 만 3세 11개월의 아동이라는 사정만으로 그 신빙성을 낮게 평가할 수는 없다.
그러나 증△ D, C, D1의 각 진술, D, D2에 대한 각 경찰 진술조서, 고소장, 소견서(검사 15면), 의무기록사본 증명서, 수사보고(10면 첨◇ 사진, 136면 첨◇ 사진, 227면 첨◇ CD), 사진(검사 8면), 중□U병원에 대한 사실조회결과(2009. 5. 7.자 및 2009. 8. 25.자)에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 피해자의 진술의 신빙성을 인정하기 어렵다.
① 피해자의 같은 반 친구인 D3은 이 사건 다음날인 2008. 10. 16. 저녁경 피해자가 피고인으로부터 맞았느냐'는 취지의 어머니의 질문에 대하여 '선생님이 눈을 감으라고 하고, 피해자의 엉덩이를 때리는 것을 보았다'고 말하였고, 2009. 6.경에도 '피고인이 피해자의 양볼을 꼬집고 엉덩이를 때렸다'는 취지로 말하였다.
② 피해자의 같은 반 친구인 D4 또한 2008. 10. 16.경 '선생님이 D4를 때렸냐'는 취지의 어머니의 질문에 대하여 '아니‘, 'D4가 먼▽ 때리면서 장난쳐 나도 장난쳤어'라고 대답하였다.
③ 피해자의 부모가 이 사건 고소에 이른 것은 피해자의 이마의 상처 및 그로 인한 근육하 혈종이 가장 큰 원인인 것으로 보이는데, 이 사건 범행 이전인 2008. 10. 15. 오전경 에덴공원에서 촬영된 피해자의 사진에는 왼쪽 이마 부분에 빨간 상처의 흔적이 있다. 또한 "상부 안와궁의(눈썹 직상부) 위치에 혈종의 중심이 있고, 혈종의 변연은 이마 중간부와 상부 안검(눈꺼풀)까지 연장되어 있었다."는 피해자에 대한 소견서(검사 15면) 기재, '2008. 10. 16. 의사의 진료시 피해자의 왼쪽 눈 밑의 붉은색 선형태의 상흔은 관찰되지 않았고, 상부의 부종이나 혈종이 하부로 내려올 수 있다'는 취지의 각 사실조회결과에 비추어 볼 때, 피해자의 상해가 에덴공원에서 발생한 왼쪽 이마의 상처로 인한 것일 가능성을 배제하기 어렵다.
④ 피해자는 이 법정에서 증언함에 있어, '아빠한데도 손바닥으로 뺨을 맞은 적이 있느냐'는 취지의 질문에 '예, 매일 맞아요, 아무것도 안 하는데'라고 진술한 반면(다만, 심문 끝부분에서 '아무 것도 안 때려요'라고 진술을 번복하였다), 피해자의 아버지인 증△ D1은 피해자가 태어나서 현재까지 두 번 회초리로 엉덩이와 종아리를 때린 적이 있다고 진술하였고, 피해자의 어머니인 C1 또한 검찰에서 진술함에 있어 '피해자가 한 번도 맞아 본 적이 정말로 없나요, 솔직히 대답해 주시죠'라는 검사의 질문에 대하여, '집에서 거의 때리지는 않고 진짜 잘못했을 경우 손바닥을 때리거나 손을 들고 있게 한다.', '아빠도 크게 때린 것은 없다. '는 취지로 대답한 점(227면 수사보고에 첨◇된 CD 재생시간 17:11경)에 비추어 볼 때, 피해자의 진술에 과장이 없다고 보기 어렵다.
⑤ 피해자의 부모는 피해자의 이마의 상처 또한 피고인의 행위로 인한 것으로 단정하고 고소장에 그에 대한 기재를 하고, 심리평가를 의뢰하면서 임상심리사에게 "선생님으로부터 볼을 맞았으며, 넘어지면서 한쪽 이마를 부딪치기도 했다"고 말하였으나, 에덴공원에서 촬영된 사진, 피해자 측에서 제출한 사진에 비추어 이마의 상처가 폭행에 의하여 발생한 것이라고 보기는 어렵다 한편, 피해자는 경찰에서 '선생님에게 어떻게 혼났어요'라는 경찰의 질문에 대하여 '(아버지의 뺨을 2차례 때리며) 이렇게, 이렇게'라고 진술하였음에 반하여, 이 법정에서는 '볼과 이마를 때렸다'는 취지로 진술한 점, 피해자는 ♥반 친구들의 이름을 전혀 기억하지 못하면서도 피고인의 폭행 사실에 대해서는 구체적으로 진술하고 있는 점, 피해자는 같은 반 친구인 D3의 진술과는 달리 피고인이 뺨을 당기거나 엉덩이를 때리는 경우가 없다는 취지로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자의 진술이 부모나 주변 사람의 영향을 받아 왜곡되었을 가능성을 부인할 수 없다.
나. 다음으로, C1의 수사기관 및 이 법정에서의 진술, C2의 수사기관 및 이 법정에서의 진술을 포함한 나머지 증거에 관하여 본다.
C2의 진술은 2008. 10. 16. 오전 ◇유치원 ♥반을 찾아가 아이들에게 피해자가 피고인으로부터 폭행당했는지를 물었고, 아이들은 손짓 또는 말로서 피해자와 D4가 피고인으로부터 뺨 부위를 맞았다고 하는 것을 보고 들었다는 취지이고, C1의 진술은 피고인의 말과 위와 같은 C2의 진술을 바탕으로 하고 있다.
C2에게 보인 아이들의 말과 행♡은 피고인이 피해자의 얼굴 부위를 폭행하였다는 의심을 주는 것은 사실이나, 앞서 본 증거에 비추어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이러한 말과 행♡은 피해자의 친구인 D3, D4의 말을 들은 D, D2의 각 진술과 배치되는 점, ② 아이들의 말과 행♡, 피해자의 진술에 의하면, 사건 당일 D4 또한 폭행을 당한 것으로 보이나 D4의 경우 상해를 입은 흔적을 찾을 수 없는 점, ③ C2의 질문은 피고인이 피해자를 특행하여 위와 같은 상해를 있었음을 전제로 아이들에게 대답을 유도하는 형식으로 이루어졌고, 그 내용이 명확히 피고인이 피해자와 D4의 얼굴 부위를 폭행한 것인지를 묻는 것이라고 할 수 없으며, 아이들의 말과 행♡ 또한 피고인이 피해자와 D4에 대하여 화를 내면서 꾸짖고 엉덩이를 때리거나 볼을 꼬집는 정도를 넘어 피해자의 얼굴부위를 때렸다는 것으로 단정하기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 아이들이 보인 위와 같은 행♡만으로는 피고인이 피해자의 얼굴 부위를 때려 위와 같은 상해를 가하였다고 보기에 부족하다.
또한, 피해자의 진술을 기초로 한 C1, C2의 진술 부분은 앞서 본 바와 같이 피해자의 진술의 신빙성을 인정할 수 없는 것과 마찬가지로 그 신빙성을 인정하기 어렵고, 위 각 증거에 나머지 증거를 종합하여 보더라도 피고인이 피해자의 얼굴 부위를 때려 피해자에게 위와 같은 상해를 가하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다. 결국, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 피해자의 얼굴 부위를 때려 약 3주간의 치료를 요하는 안면부 타박 및 안면부 근육하혈종 형성 등의 상해를 가하였음을 합리적인 의심의 여지없이 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김영훈 _________________________
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대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결【상해·공무집행방해】[공2011하, 1367]
판시사항
[1] 현행범인을 체포하기 위하여 ‘체포의 필요성’이 있어야 하는지 여부(적극) 및 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는지의 판단 기준
[2] 공무집행방해죄에서 ‘적법한 공무집행’의 의미 및 현행범인이 경찰관의 불법한 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 경우 ‘정당방위’의 성립 여부(적극)
[3] 피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하려고 하자 피고인이 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 사안에서, 위 행위가 정당방위에 해당한다는 이유로, 피고인에 대한 ‘상해’ 및 ‘공무집행방해’의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례
재판요지
[1] 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있는데(형사소송법 제212조), 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다. 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다.
[2] 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.
[3] 피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡자 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 사안에서, 피고인은 경찰관의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, 경찰관뿐 아니라 인근 주민도 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어렵고, 피고인의 모욕 범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 경찰관이 피고인을 체포한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 피고인이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다는 이유로, 피고인에 대한 상해 및 공무집행방해의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례.
원심판결
서울서부지방법원 2011. 2. 17. 선고 2010노739 판결
참조판례
[1][2] 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결(공2006하, 1699)
[1] 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결(공1999상, 405), 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결(공2002하, 1720), 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도4227 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2099 판결
[2] 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결(공2000하, 1851), 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도2732 판결
참조법령
[1] 형사소송법 제211조,제212조
[2] 형법 제21조,제136조,제257조 제1항,형사소송법 제211조,제212조
[3] 형법 제21조,제136조 제1항,제257조 제1항,제311조,형사소송법 제211조,제212조,제325조
전 문
【피고인】 피고인
【상고인】 검사
【원심판결】 서울서부지방법원 2011. 2. 17. 선고 2010노739 판결
【주 문】 상고를 기각한다
【이 유】 상고이유를 본다.
현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(「형사소송법」 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건 을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조). 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결, 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도4227 판결 등 참조).
한편 「형법」 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다 (대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도2732 판결 등 참조).
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 2009. 9. 6. 01:45경 서울 마포구 서교동(이하 생략) 빌라 주차장에서 술에 취한 상태에서 전화를 걸다가 인근 지역을 순찰하던 경찰관인 공소외 1, 공소외 2로부터 불심검문을 받게 되자 공소외 2에게 자신의 운전면허증을 교부한 사실, 공소외 2가 피고인의 신분조회를 위하여 순찰차로 걸어간 사이에, 피고인은 위 불심검문에 항의하면서 공소외 1에게 큰소리로 욕설을 한 사실, 이에 공소외 1은 피고인에게 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡았고, 피고인은 이에 강하게 반항하면서 공소사실 기재와 같이 공소외 1에게 상해를 가한 사실 등을 알 수 있다.
위 사실관계에 의하면, 공소외 1이 피고인을 현행범인으로 체포할 당시 피고인이 이 사건 모욕 범행을 실행 중이거나 실행행위를 종료한 직후에 있었다고 하더라도, 피고인은 공소외 1, 공소외 2의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, 공소외 1뿐 아니라 인근 주민도 피고인의 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어려울 것이다. 또한 피고인의 이 사건 모욕 범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, 고소를 통하여 검사 등 수사 주체의 객관적 판단을 받지도 아니한 채 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어렵다.
따라서 공소외 1이 피고인을 체포한 행위는 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못하여 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 공무집행방해죄의 구성요건을 충족하지 아니하고, 피고인이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 공소외 1에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.
원심이 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 상해 및 공무집행방해의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 현행범인 체포의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈
===============================================
광주지방법원 2004. 9. 3. 선고 2004노1494 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등상해)】[각공2004.11.10.(15),1632]
판시사항
_ 피고인이 위험한 물건인 벽돌로 피해자의 머리 등을 내리쳐 상해를 가한 사실이 인정된다는 이유로, 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례
재판요지
_ 피고인이 위험한 물건인 벽돌에 의한 가해사실을 부인하고, 피해자도 수사기관에서는 벽돌에 의하여 상해를 입었다고 진술하다가 제1심 법정에 이르러서는 그 진술을 번복하여 벽돌에 의한 피해사실을 부인하고 있으나, 제반 정황에 비추어 피고인의 진술 및 피해자의 제1심 법정에서의 번복 진술은 믿기 어렵고 피고인이 벽돌로 피해자의 머리 등을 내리쳐 상해를 가한 사실이 인정된다는 이유로, 무죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례.
_
원심판결
광주지방법원 2004.06.23 2004고단1060
참조법령
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항,제3조 제1항, 제2항,형법 제257조 제1항,형사소송법 제308조
전 문
【피고인】 피고인
【항소인】 쌍방
【검사】 이상진
【변호인】 변호사 김상훈
【원심판결】
광주지법 2004. 6. 23. 선고 2004고단1060 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 85일을 위 형에 산입한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 피고인(유죄 부분)
(1) 심신장애 : 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다.
(2) 양형부당 : 이 사건 범행에 이른 경위, 당시 피고인이 술에 만취하여 있었던 점, 피해자와 원만히 합의한 점 등에 비추어, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.
나. 검사(이유무죄 부분)
사실오인 : 검사가 제출한 증거들을 종합하면 피고인이 위험한 물건인 벽돌로 피해자 의 머리 등을 내리쳐 상해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄라고 판단한 원심판결에는 증거판단을 그르친 나머지 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판 단
가. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
(1) 공소사실의 요지 및 피고인의 변소
(가) 공소사실의 요지
피고인은 1997. 10. 6. 광주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 4년 6월을 선고받아 2001. 11. 20. 그 형의 집행을 종료한 자인바,
2003. 11. 6. 04:00경 광주 남구 월산동 344 소재 '패밀리피시방'에서, 동네 선배인 피해자 (31세)가 피고인의 여자친구에게 집적댄다는 이유로 불만을 품고 있다가 위 장소에서 컴퓨터게임을 하고 있는 피해자를 찾아가서 위험한 물건인 벽돌을 양손에 1개씩 들고 피해자의 머리 및 손등 부위를 수회 내리쳐서 피해자에게 약 5주간의 치료를 요하는 우측제5중수골기저부골절상 등을 가하였다(한편, 검사는 당심에 이르러 위 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 위 공소사실 중 "위험한 물건인 벽돌" 부분에 관하여 "위험한 물건인 돌"이라는 내용의 공소사실을 예비적으로 추가하는 공소장변경신청을 하였고, 당원은 이를 허가하였다).
(나) 피고인의 변소
피고인은 주먹으로 피해자 의 머리를 때리고 발로 피해자의 손등 부위를 밟아 상해를 가한 적은 있으나, 나아가 피해자를 벽돌로 내리친 사실은 없다.
(2) 원심의 판단
원심은 이 사건 주위적 공소사실과 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간상해)의 점에 대하여 유죄를 선고하면서도, 피고인이 위험한 물건인 벽돌로 피해자 의 머리 등을 내리쳐 상해를 가하였음을 이유로 한 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등상해)의 점에 대하여는, 이 부분 공소사실에 부합하는 에 대한 각 진술조서의 기재는, 피고인이 일관되게 이를 부인하고 있는 점, 범행경위에 관한 의 진술이 피고인의 진술과 상이하고 가 원심법정에 이르러 종전의 진술을 번복하고 있는 점, 벽돌이 현존하지 않는 점 등에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 무죄라고 판단하였다.
(3) 당심의 판단
원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자 는 이 사건 다음날인 2003. 11. 7. 경찰 조사 당시, "갑자기 뒤에서 우당탕하는 소리가 들리고 머리를 무슨 물체로 맞아 피를 흘려 쓰러졌는데, 그 순간 뒤를 돌아보니 피고인이 양손에 벽돌을 각각 들고 피해자를 향해 내리치고 있었다."는 취지로 진술하였고, 그 후 5개월여가 지난 2004. 4. 14. 검찰에서도, "벽돌로 맞아 머리와 오른손 손목부위가 부러졌다.", "벽돌은 공사장에 널려 있는 가로 10㎝, 세로 25㎝, 정도의 벽돌이고, 어떤 색깔인지는 모르나 공사장에서 쓰는 벽돌로서 깨지지 않은 온전한 벽돌이다.", "누가 피해자의 좌우 머리를 우당탕하면서 각 3회씩 때려 고개를 돌려 보니 피고인이 양손에 벽돌을 들고 있었고, 다시 양손에 든 벽돌로 피해자의 머리를 수 회 때려 피해자가 손으로 막았으나 정신을 잃고 기절했다.", "똑똑히 보았다. 피고인이 양손에 벽돌을 들고 때린 것이 분명하다."는 취지로 진술하였는바, 피해자의 위 경찰 및 검찰에서의 각 진술이 이 사건 당시의 정황에 관한 일관되면서도 구체적인 진술이고, 또한 피고인과 피해자는 평소 잘 알고 지내는 동네 선후배 사이로서 피해자가 피고인으로부터 벽돌로 폭행당한 적이 없음에도 허위의 진술을 할 만큼 둘 사이에 특별한 원한관계 등이 있었다는 점에 관한 자료가 기록상 보이지 않는 데다가, 특히 피해자의 위 검찰에서의 진술은, 피해자가 2004. 4. 1. 피고인과 사이에 이 사건에 관하여 민·형사상 더 이상 재론하지 않기로 하고 피고인의 처벌도 원하지 아니하기로 합의하고 피해자가 직접 그 합의서를 제출한 후에 이루어진 것으로서, 피해자의 위 경찰 및 검찰에서의 각 진술은 그 신빙성이 충분하다고 보이는 점, ② 한편, 피해자 는 원심법정에 이르러서는, "벽돌로 맞은 것은 아니다.", "맞는 순간 피고인에게 맞았다는 것을 확인하고 쓰러졌는데 무엇으로 맞았는지 모르겠다."라는 취지로 진술하면서, 그 진술 번복의 경위에 관하여는 "경찰 조사 당시 피해자의 가족들이 벽돌로 맞았다고 이야기하자 피해자도 그대로 진술하였다.", "검찰에서 조사를 받을 당시에도 화가 풀리지 않고 억울한 상태였기 때문에 벽돌로 맞았다는 진술을 한 것 같다."는 취지로 진술하였으나, 한편, 피해자는 위 원심법정에서의 증언 2일 전인 2004. 6. 9. 피고인을 찾아가 접견하면서 피고인에게 "너무 걱정하지 말고 마음 편히 하고 있어라."라고 말한 적이 있었음에 비추어, 위 번복 진술을 그대로 취신하기 어려울 뿐만 아니라, 또한, 경찰 조사 당시 피해자가 벽돌에 관하여 아무런 언급도 없었는데 그 가족들이 먼저 피고인의 상해가 벽돌에 의한 것이라고 단정하여 경찰에게 이야기하였다 함은 경험칙상 납득하기 어렵고, 피해자에 대한 검찰조사는 위에서 본 바와 같이 피고인과의 합의가 있은 후에 이루어졌음에도 피고인은 여전히 화가 풀리지 않고 억울한 상태에 있었다 함도 납득하기 어려워, 그 진술번복의 경위에 관한 위 진술 또한 그대로 취신하기 힘들다 할 것이어서, 피해자의 원심법정 진술은 전체적으로 그 신빙성에 의심이 있는 것으로 보이는 점, ③ 피고인에 대한 이 사건 당일의 응급환자기록지에 '상기환자 돌에 맞어'라고 기재되어 있고, 그 후 2003. 11. 12.자 상해진단서에도 '상대방의 돌에 맞음'이라고 기재되어 있는 점, ④ 피해자는 이 사건으로 오른쪽 옆머리가 5cm 가량 찢어져 10바늘 이상을 꿰매야 했고(두피열상), 왼쪽귀 윗부분도 1cm 가량 찢어져 꿰매었으며(이개부열상), 오른쪽 새끼손가락 밑부분 손목 부위의 뼈가 골절되는 상처를 입었을 뿐만 아니라(우측제5중수골기저부골절상, 전치 5주), 나아가 현장에서 곧바로 정신을 잃었다가 병원에 실려가서야 깨어났는데, 경험칙상 위와 같이 중한 상해가 단지 주먹과 발 또는 라이터에 의한 폭행만으로 생겼다고 보기는 어려운 점, ⑤ 피고인은 2004. 3. 30. 경찰조사 당시, "피고인이 벽돌로 피해자의 머리와 손등을 때렸다고 하는데 기억이 없는가요."라는 신문에 이를 적극적으로 부인하지 않고, 다만 "기억나지 않는다. 싸우면서 무얼로 찍어 버렸는가는 모르겠다."는 취지로만 진술하였다가, 피해자와의 합의 후인 검찰에서의 피의자신문부터는, "절대 벽돌로 내려치지는 않았다. 라이터를 들고 있던 손으로 피해자의 머리와 귀 부분을 3-4대 힘껏 때렸던 것 같다."는 취지로 진술하며 이를 적극적으로 부인하기 시작한 점, ⑥ 피고인은 과거에도 폭력조직인 속칭 '콜박스파'의 조직원으로서 위험한 물건인 과도로 타인에게 상해를 가하였다가 처벌받은 전력이 있는 점 등을 비롯하여, 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 제반 정황에 비추어 볼 때, 피해자의 상해는 피고인이 피해자를 벽돌로 내리쳐 폭행함으로써 생긴 것이라고 봄이 경험칙상 상당하다고 할 것인데, 이와 달리 원심이 앞서 본 것과 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 수긍하기 어렵다고 할 것이므로, 결국 원심판결 중 무죄부분은 더 이상 유지될 수 없고, 검사의 주장은 이유 있다.
나. 피고인의 심신상실 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 약간의 술을 마셨고 이로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보여지나, 나아가 그러한 능력이 전혀 없는 심신상실의 상태에까지 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 결 론
따라서 원심판결에는 위와 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 피고인의 나머지 항소이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 검사의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(주위적 공소사실이 유죄로 인정되는 이상, 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).
범죄사실
앞서 본 제2항 가.의 (1) 공소사실의 요지 중 모두사실 말미에 "술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서"를 추가하는 외에는, 그 기재와 같다.
증거의 요지
1. 피고인의 법정 일부 진술
1. 증인 피해자의 법정 일부 진술
1. 피해자에 대한 검찰 진술조서
1. 상해진단서
1. 응급환자기록지
1. 범죄경력조회
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항
1. 누범가중
형법 제35조, 제42조 단서
1. 법률상 감경
형법 제10조 제2항, 제1항, 제55조 제1항 제3호 (주취로 인한 심신미약 감경)
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 (피해자와 합의하였고, 반성하고 있는 점 등 참작)
1. 판결선고 전 구금일수의 산입
형법 제57조
판사 장광환(재판장) 정경근 이병주
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대전지방법원 1995. 4. 7. 선고 94고합729 판결【강간치상】[하집1995-1, 565]
판시사항
[1] 상해진단서, 거짓말탐지기 검사보고서 등을 배척하고 무죄 선고한 사례
[2] 무죄판결 공시 취지를 선고한 사례
재판요지
[1] 피해자의 보호자의 진술을 근거로 작성된 상해진단서, 기왕증에 관한 고려가 없이 작성된 진단서 및 거짓말탐지기 검사보고서 등의 기재를 배척하고 무죄를 선고한 사례.
[2] 강간치상 피고사건 무죄판결 요지의 공시 취지를 선고한 사례.
참조법령
[1] 형사소송법 제308조,제325조,
[2] 형법 제58조 제2항
전문
【전 문】
【피 고 인】 천△태
【변 호 인】 변호사 김형배 외 1인
【주 문】
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.
【이 유】
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 1994. 3. 17. 01：30경 대전 중구 문화동에 있는 기린다방 앞에서 자신이 운전하는 대전 XX바XXXX 호 택시 조수석에 피해자 이◇금을 승차시키고 대전 ○○구 ○○동방면으로 진행하던 중 술에 취한 피해자가 잠이 들자 그녀를 강간하기 위하여 위 택시를 유성구 방동에 있는 라이온스 공원 앞으로 운행하여 정차한 후 피해자의 바지를 내리고 유방을 만지다 피해자가 깨어나 뿌리치며 소리를 지르자 따귀를 때리며 주먹으로 머리를 수회 때려 피해자의 반항을 억압하고 다시 간음하려다 마침 순찰중이던 경찰관에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤으나 이로 인하여 피해자로 하여금 치료일수 불상의 해리장애 등 상해를 가하였다.
2. 피고인의 변소
피고인은 경찰, 검찰 이래 본 법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자가 택시 차비가 없으니 피고인의 기분이나 맞춰 준다고 하면서 자신의 바지를 벗고 유혹하므로 이에 응하여 성교를 하려다가 경찰관에게 발각된 사실은 있으나 피해자를 폭행, 협박하여 반항을 억압한 다음 피해자를 간음하려고 한 사실은 전혀 없으며 피해자의 해리장애 등의 상해도 피고인과는 무관하다고 주장하며 공소사실을 부인하고 있다.
3. 판 단
이 사건 공소사실에 일부 또는 전부 부합하는 증거로는 제3회 공판조△ 중 증인 이◇금의 진술기재, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조△ 중 이◇금의 각 진술기재부분과 검사 및 사법경찰리 작성의 이◇금에 대한 각 진술조△의 각 기재, 제2회 공판조△ 중 증인 윤□호의 진술기재, 검사 및 사법경찰리 작성의 윤□호에 대한 각 진술조△의 각 기재, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조△ 중 윤□호의 진술기재부분, 윤□호 작성의 자술서의 기재, 제5회 공판조△ 중 증인 강▽순의 진술기재, 검사 작성의 강▽순, 김☆진, 김♤옥, 이◈선에 대한 각 진술조△의 각 기재, 사법경찰리 작성의 이×생, 이◈선에 대한 각 진술조△의 각 기재, 대전지방검찰청 검찰주사 오영남 작성의 거짓말탐지기검사보고의 기재, 의사 김미영, 강▽순, 이♡서 작성의 각 진단서 또는 그 사본의 각 기재, 의사 김☆진 작성의 소견서의 기재 등을 들 수 있는바, 이에 관하여 순차로 살펴본다.
가. 먼저 제3회 공판조△ 중 증인 이◇금의 진술기재, 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조△ 중 이◇금의 각 진술기재 부분과 검사 및 사법경찰리 작성의 이◇금에 대한 각 진술조△의 각 기재는 이◇금이 (1) 피고인의 간음사실에 관하여 처음에는 전혀 진술을 하지 못하다가(1994. 3. 18. 경찰), '택시기사와 성교한 것 같기도 하고 성교하지 아니한 것 같기도 합니다.'(같은 달. 28. 경찰)라고 하였다가 '그(피고인)가 틀림없이 제(피해자)가 기절한 상태에서 했겠죠.'하고 대답하고(같은 해 6. 8. 경찰) 피고인에게 강간을 당하기 전 2, 3일 이후에는 딴 남자와 성교한 사실이 없다고 하면서 기절한 상태에서 피고인에게 강간당하였다(같은 달 14. 경찰)고 주장하였다가 그 후 사건 당일 피해자가 경영하는 다방의 내실에서 서울에서 온 손님과 1회 성교한 사실이 있다고 진술하며 '피고인은 저의 몸 위에 올라와 있었으며 성교까지는 하지 못하였습니다. 제가 맞고 난 후 의식을 잃었으므로 그 후에 성교까지 하였는지는 모릅니다.'라고 진술을 번복하고, (2) 택시의 승▲지점에 관하여 '21：30경에 다방을 나와서 다방 앞 가게에서 손님들과 같이 맥주 2병을 마시고 그 곳에서 택시 타고 비래동까지 와서 택시에서 내려서 또 딴 택시를 타고, 송촌동으로 가자고 하였고'(1994. 3. 28. 경찰)라고 택시를 환승한 적이 있는 듯한 진술을 하다(피고인은 피해자가 앞 택시에서 내려 피고인의 택시에 옮겨 탔다고 일관하여 주장하고 있다) 그 후 일관하여 피해자 경영의 기린다방 앞에서 피고인의 택시에 탔다고 하고 있으며, (3) 피해자의 팬티 착용 여부에 대하여 '팬티도 바지와 같이 무릎 밑으로 내려져 있으며(1994. 6. 8. 경찰)' '그 때 저는 팬티를 입었고 팬티 입지 않은 여자가 어디 있느냐(같은 달 6. 14. 경찰)'고 하였다가 같은 해 8. 18. 검찰에서 팬티를 입고 있었느냐는 질문에 '그것은 정확히 기억이 안나고'라고 하였다가 같은 해 11. 12. 에 이르러 '제가 팬티를 입으려고 보니까 분비물이 너무 많이 묻어 있어서 축축하여 입을 수가 없어 바지만 입고, 그 팬티는 나중에 빨아서 입으려고 신문지에 싸서 다방 주방 옆에 있는 휴지통 바로 옆에 두었던 것입니다.'라고 진술을 번복하고 있는 등 그 진술에 일관성이 없어 믿기 어려운데다가 더욱이, 위 거시증거와 사법경찰리 작성의 김▼옥에 대한 신문조△, 대전 대덕구 의료보험조합 대표이사 작성의 이◇금의 의료보험진료내역 사실조회회신, 의사 문광식, 송시헌, 정인형 작성의 각 사실조회회신의 각 기재에 의하면 피해자 이◇금은 이 사건 발생 전에도 주위 사람들에게 '정신이 하나도 없고 머리가 아프다. 병원에 가도 잘 낫지 않는다.'(수사기록 85장)며 두통을 호소하였고, 1994. 2. 14.에는 대전 중구 은행동에 있는 문신경외과에서 편두통으로 진찰을 받은 적이 있으며 이 사건 발생 직후부터 1994. 5. 초순경까지 정신장애로 사물을 변별하거나 판단할 능력이 없거나 미약한 상태에 있어 동생 이◈선, 오▣ 이×생 등 가족에 의지하여 생활하여 온 사실, 그 후 정신장애가 회복되기는 하였으나 시력장애로 같은 해 6. 1.과 같은 달 2. ○○대학병원 신경외과에서 두개인두종이라는 진단을 받고 같은 해 7. 7. 두개강 내 종양제거수술을 받은 사실, 피해자의 두개인두종은 수술하기 최소한 2, 3년 전에 발생한 것으로 추정되고 이는 두부손상과는 무관하게 발생한다는 사실, 위 두개인두종은 약 20%의 정신장애를 수반하며 이러한 정신장애는 갑작스럽게 올 수도 있다고 알려져 있는 사실, 피해자는 위 수술을 받은 후 그 동안의 아픈 데도 없어지고 눈의 시력도 좋아졌으며 기억력도 회복된 사실, 하지만 피해자가 위 정신장애를 겪고 있는 동안 일어난 일에 대한 기억은 회복되지 아니한 부분이 많이 남아 있는 사실(피해자는 위 공소사실 기재 장소에서 경찰관 윤□호에게 발견되어 파출소에 이르게 된 과정, 그 후 1994. 3. 19. 의사 김☆진으로부터 상해진단서를 발급받은 사실 등을 기억하지 못하고 있다.), 이◇금은 이 사건이 있기 직전인 1994. 3. 16. 밤 자신이 경영하는 기린다방에 온 서울손님이 내실에서 술을 먹기를 원하여 술을 같이 마시다 마음이 통하여 성교까지 한 후 그를 위 다방의 내실에 남겨두고 피해자의 손지갑도 그대로 둔채 다방문도 닫지 아니하고 다방을 나와 귀가하려고 한 사실(피해자는 그 손님이 함께 자자고 하여 이를 피하려고 술과 안주를 사온다는 핑계를 대고 위 다방을 나왔다고 진술하나 이는 선뜻 이해하기 어렵다), 피고인의 택시에서 맥주캔이 적어도 3개 이상 발견된 사실(이◇금은 피고인의 택시를 탄 후 곧바로 잠이 들어 위 택시의 운행경로에 전혀 기억을 하고 있지 못하며 술을 마신 기억도 없다고 하는 데 반하여 피고인은 피해자의 부탁으로 캔맥주 4개를 피해자에게 사 준 적이 있다고 주장하고 있다)을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 이◇금의 진술은 더욱더 믿을 수 없다.(이◇금의 진술은 자신의 기억에 의존한 것이 아니라 정신장애가 회복된 후 가◑들의 진술이나 당시의 상황을 미루어 추측한 것이 아닌가 하는 의심이 간다.)
나. 다음 제2회 공판조△ 중 증인 윤□호의 진술기재, 검사 및 사법경찰리 작성의 윤□호에 대한 각 진술조△의 각 기재, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조△ 중 윤□호의 진술기재부분, 윤□호 작성의 자술서의 기재는 윤□호가 피고인을 강간치상혐의로 체포하게 된 경위와 당시 상황에 관한 것으로서 직접 피고인의 범행을 목격한 것이 아닐 뿐만 아니라 위 인정사실에 비추어 이 사건 공소사실을 인정하기에는 부족하다. 제5회 공판조△ 중 증인 강▽순의 진술기재, 검사 작성의 강▽순에 대한 진술조△ 및 의사 강▽순 작성의 상해진단서의 각 기재는 제5회 공판조△ 중 증인 강▽순의 전신타박상과 동통은 직접 육안으로 확인한 것이 아니라 환자의 보호자의 진술에 의하여 기재하였고, 직접 확인한 상해의 부위는 얼굴과 양쪽 다리가 약간 부어 있고 무릎위 앞쪽 허벅지에 긁힌 자국뿐이며 위 상해는 의자에 비벼져서도 생길 수 있으며 멍이 들지는 않았다는 진술기재, 의사 강성호 작성의 사실조회회신의 사건 당일 피해자를 처음 진찰할 당시 안면과 양쪽다리에 외상이나 기타 특이사항은 없었다는 기재, 제2회 공판조△ 중 증인 윤□호의 피해자를 처음 목격하였을 당시에도 외상은 전혀 느끼지 못하였다는 진술기재 등에 비추어 위 진단서의 기재는 믿을 수 없으며, 가사 위와 같은 상해가 사실이라고 하더라도 그것이 피고인의 폭행으로 인한 것이며 그것이 피해자의 반항을 억압하기에 충분한 유형력의 행사이었다는 점을 인정하기에는 부족하다.
다. 검사 작성의 김☆진에 대한 진술조△, 의사 김☆진 작성의 소견서의 각 기재는 같은 사람 작성의 사실조회회신 중 그가 피해자에게 해리장애가 있다고 진단한 것은 피해자에게 뇌종양이 없다는 것을 전제로 한 것으로서 피해자의 뇌종양을 확인하였다면 피해자의 증상은 뇌종양에 의한 기질성정신장애라고 하여야 옳다는 기재 및 위 인정사실에 비추어, 이♡서 작성의 진단서의 기재는 제4회 공판조△ 중 증인 이♡서의 그가 해리장애의 진단을 내린 것 또한 피해자에게 두개인두종이 진행중인 것을 몰랐던 상태에서 가◑들이 제시하는 다른 정신과 의사의 진단서(이는 위 김☆진 작성의 소견서를 지칭하는 것으로 보인다.)를 보고 판단한 것이라는 진술기재 및 위 인정사실에 비추어, 피해자에게 해리장애의 상해가 발생하였다는 사실조차 뒷받침할 수 있는 신빙성 있는 자료가 되지 못한다.
라. 의사 김미영 작성의 진단서의 기재 또한 위 소견서 및 진단서를 배척한 것과 같은 이유로 공소사실을 인정하기에 부족하다.
마. 대전지방검찰청 검찰주사 오영남 작성의 거짓말탐지기검사보고의 기재에 의하면 거짓말탐지기에 의한 검사결과 이 사건 범행을 부인하는 피고인의 진술이 거짓반응으로 나타났음을 인정할 수 있으나, 이 사건 거짓말탐지기 검사 당시 피고인이 거짓말탐지기의 원리에 부합하는 심리적, 생리적 반응상태에 있었고 또 피고인에게 사용한 거짓말탐지기의 기계적 성능과 검사방법 및 검사를 담당한 검사자의 자질 및 능력이 검사결과의 정확성을 보장할 정도의 것이었는지에 관하여는 이를 수긍할 자료를 발견할 수 없으므로 대전지방검찰청 검찰주사 오영남 작성의 거짓말탐지기검사보고의 기재는 증거능력을 인정할 수 있는 증거로 할 수 없다.
바. 그 밖에 검사 작성의 김♤옥에 대한 조△의 진술기재는 이◇금의 평소의 생활에 대한 것으로서, 검사 및 사법경찰리 작성의 이◈선에 대한 각 진술조△의 각 기재는 이◇금의 동생인 이◈선이 이 사건 후의 정황에 관한 것으로서 모두 공소사실을 인정할 수 있는 자료가 되지 못하고, 사법경찰리 작성의 이×생에 대한 진술조△는 피고인이 증거로 함에 부동의함으로 증거능력이 없어 증거로 사용할 수 없다.
4. 그렇다면 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 서희종(재판장) 판김국현
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대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결【상해치사】[공2010하, 1689]
판시사항
[1] 자백의 신빙성 유무에 관한 판단 기준
[2] 형사재판에서 공소 사실에 대한 증명책임의 소재(=검사) 및 유죄를 인정하기 위한 증거의 증명력
[3] 여러 정황에 비추어 피고인들의 검찰에서의 각 자백 진술은 그 신빙성이 의심스럽다고 하면서 피고인들에 대한 상해 치사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례
재판요지
[1] 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단할 때에는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다.
[2] 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
[3] 피고인들이 제1심 공판 이후 일관되게 범행을 부인하고 있고, 수사과정에서 다른 피고인들이 이미 범행을 자백한 것으로 오인하거나, 검사가 선처받을 수도 있다고 말하여 자백한 것으로 보이는 점 등 여러 정황에 비추어 피고인들의 검찰에서의 각 자백진술은 그 신빙성이 의심스럽다고 하면서 피고인들에 대한 상해치사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.
원심판결
서울고등법원 2009. 1. 22. 선고 2008노1914 판결
참조판례
[1] 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결(공2001하,2408), 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1994 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결
[2] 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결(공2003상,554), 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1713 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도1895 판결
따름판례
대법원 2011. 1.20. 선고 2008재도11 판결,대법원 2011. 4.28. 선고 2010도14487 판결
참조법령
[1] 형사소송법 제308조
[2] 형사소송법 제307조, 제308조
[3] 형사소송법 제308조
전 문
【피 고 인】피고인 1외 3인
【상 고 인】검사
【변 호 인】변호사 염옥남 외 2인
【주 문】상고를 모두 기각한다.
【이 유】상고이유를 본다.
검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다거나 피고인에게 지나치게 불리한 내용이라는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고,자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지,자백의 동기나 이유가 무엇이며,자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1994 판결 등 참조). 나아가, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로,그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1713 판결 등 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 당초에는 범행을 부인하다가 자백하기는 하였으나 제1심 공판 이후 일관되게 범행을 부인하고 있는 점, 피고인들은 아직 나이가 어리고, 가족이나 보호자의 도움을 받지 못하였던 점, 피고인들이 수사과정에서 다른 피고인들이 이미 범행을 자백한 것으로 오인하거나, 검사가 피고인들에게 범행을 자백하면 선처받을 수도 있다고 말하여 자백한 것으로 보이는 점, 피해자를 아는 사이였는지, 수원역 부근의 여관 주차장에서 먼저 폭행한 사실이 있는지, 그 이후 피고인들 일행과 피해자가 함께 00고등학교까지 가게 된 경위, 00고등학교에 정문과 후문 중 어느 쪽으로 어떻게 들어갔는지와 문이 열려 있었는지 여부 및 도착 이후의 상황에 관한 피고인들의 각 자백진술이 서로 모순되거나, 불일치하거나, 명확하지 아니한 점, 여러 가지 정황에 비추어 피해자를 때릴 만한 음침한 장소를 찾기 위하여 00고등학교까지 가게 되었다는 피고인들의 진술은 쉽게 믿기 어려운 점, 당시 00고등학교 정문에 설치되어 있던 무인카메라에 피고인들의 모습이 전혀 찍혀 있지 않고 주위에서 싸우는 소리를 전혀 듣지 못한 점, 범행 현장에서 피고인들의 지문이나 유류물 기타 흔적이 전혀 발견되지 않은 점 등에 비추어 피고인들의 검찰에서의 각 자백진술은 그 진실성 및 신빙성이 의심스럽고, 그 밖의 증거들은 이를 믿기 어렵거나 피고인들의 피해자 공소외인에 대한 상해치사의 공소사실을 입증하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 이유불비 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영
부산고등법원 2012. 11. 29. 선고 2012노330 판결【가. 감금치상,나. 무고,다. 상해,라. 변호사법위반】
원심판결
부산지방법원 2012. 6. 12. 선고 2011고합846, 2012고합290(병합) 판결
전 문
부산고등법원
제1형사부
판 결
사 건 2012노330 가. 감금치상
나. 무고
다. 상해
라. 변호사법위반
피 고 인 1.가.나.다.라. 최○○ , 변호사
주거 부산 금정구
등록기준지 부산 연제구
2.라. 최◐◐ , 변호사 사무실 사무장
주거 부산 해운대구
등록기준지 경남 양산군
3.라. 신○○, 무직(전 변호사 사무실 사무장)
주거 부산 해운대구
등록기준지 부산 동구
항 소 인 피고인들 및 검사
검 사 이남석, 이진수(기소), 이진수, 이동균(공판)
변 호 인 1. 피고인 최○○
법무법인 청률 담당변호사 오세화, 노태홍
법무법인 로앤케이 담당변호사 강창옥, 고경우
법무법인 현승 담당변호사 박○○, 이성훈
변호사 신창수
변호사 박옥봉
법무법인 청명 담당변호사 김희석, 이상훈, 이태환, 변경민,강병철, 정지연
변호사 유정동
2. 피고인 최◐◐
변호사 김미애(국선)
3. 피고인 신○○
변호사 김용대(국선)
원 심 판 결 부산지방법원 2012. 6. 12. 선고 2011고합846, 2012고합290(병합) 판결
판 결 선 고 2012. 11. 29.
주 문
원심판결 중 피고인 최○○에 대한 부분을 파기한다.
피고인 최○○을 징역 10월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 최○○으로부터 10,000,000원을 추징한다.
피고인 최○○에 대한 이 사건 공소사실 중 2011. 3. 23.자 상해의 점과 무고의 점은 각 무죄.
피고인 최◐◐, 신○○의 항소와 피고인 최◐◐, 신○○에 대한 검사의 항소를 각 기각한다.
이 유
1.항소이유의 요지
가. 피고인 최○○
(1) 사실오인 또는 법리오해
원심판결에는 다음과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(가) 교제 명목 금품수수로 인한 변호사법 위반 범행과 관련하여, 1,000만 원은수사기관 공무원과의 교제비 명목으로 받은 것이 아니라 적법한 변호사 선임료로 받은것이다.
(나) 2011. 3. 23.자 상해 범행과 관련하여, 피고인이 당일 한화콘도 앞에서 피해자 이○○을 만나 피해자를 침례병원에 데려간 적은 있지만 피고인이 피해자에게 상해를 가한 사실은 없다.
(다) 2011. 5. 21.자 상해 범행과 관련하여, 당시 창문 밖으로 뛰어내리려고 하는 피해자를 피고인이 말리려고 했을 뿐 피고인이 피해자에게 상해를 가한 사실은 없다.
(라) 감금치상 범행과 관련하여, 당시 차량들이 달리고 있는 위험한 도로상에서 피해자가 갑자기 내리려고 하여 피고인이 이를 제지하였고, 그 후 피해자의 동의 아래다시 차를 운전하여 가던 중, 피해자가 갑자기 차 키를 뽑아 차를 멈추게 한 후 차에 서 내려 달려가다가 스스로 넘어져 다친 사실이 있을 뿐, 피고인이 피해자를 감금하거나 폭행하여 피해자에게 상해를 가한 사실은 없다.
(마) 무고 범행과 관련하여, 피고인은 피해자로부터 6회에 걸쳐 합계 2억 원을 차용한 사실이 없으므로, 피고인 명의의 동래 럭키아파트 15동 1203호 전세권(이하 ‘이사건 전세권’이라 한다)을 피해자 앞으로 이전한 것은 위 차용금에 대한 담보 명목이될 수 없고, 문신 조각상 2점도 피해자에게 호의로 선물한 적이 없으며, 피고인의 중국사업 시행사 지분을 65억 원에 팔아주고 건설회사를 인수하여 피고인에게 그 주식을 넘겨주며 위 건설회사의 대표이사를 시켜주겠다는 피해자의 말에 속아 이 사건 전세권과 조각상을 피해자로부터 편취를 당하였으므로, 피고인이 ‘피해자가 마치 피고인의중국 시행사 지분이 65억 원에 인수되도록 해 주고, 아울러 건설회사를 인수해 피고인에게 그 주식을 넘겨주어 위 회사의 대표이사를 시켜 줄 것처럼 피고인을 기망하여 2억 원 상당의 전세권을 편취하였고, 작가 문신의 조각상 2점도 편취하였으니 피해자를 처벌해 달라’는 취지로 된 고소장을 작성하여 이를 해운대경찰서에 제출한 것은 무고에 해당하지 않는다.
(2) 양형부당
이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 최◐◐, 신○○
이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형(각 징역 8월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 검사
이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2.판단
가. 피고인 최○○의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 교제 명목 금품수수로 인한 변호사법 위반의 점에 대하여
(가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는사정들이 인정된다.
1) 피해자는 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 2011. 1. 24. 피고인에게 교부한 1,000만 원은 정상적인 변호사 선임료가 아닌 로비자금 명목의 돈이라고 일관되게 진술하고 있는바, 그 당시 다른 형사사건으로 집행유예기간 중에 있던 피해자로서는 내연관계에 있는 변호사인 피고인의 인맥 등을 활용하여 수사기관에 로비를 할동기나 필요성이 있었고 이에 따라 피고인에게 수사기관에 대한 로비를 통하여 사건을해결해 줄 것을 요구하였다.
2) 피해자가 위 1,000만 원의 교부 당일인 2011. 1. 24. 피고인, 최◐◐, 피해자 사이의 대화를 녹음한 녹취록(증거기록 1883면, 피해자가 1,000만 원권 수표를 가지고 왔다는 대화내용과 내일 모레 수요일이 1월 26일이라는 대화 내용에 비추어2011. 1. 24. 녹음된 것으로 보임)의 다음과 같은 대화내용에 의하면 피고인 사무실의사무장 최◐◐(형님이 경찰관임)가 경찰 인사로 금정경찰서 수사과장이 바뀌는데 현재수사과장인 김○○에게 피해자의 사건에 대해 이야기하여 해결한다는 등 경찰에 대한로비를 통하여 피해자의 형사사건을 해결한다는 논의를 피고인과 최◐◐가 하고 있음을 알 수 있다.
-최◐◐ : 이게 지금요, 제가 말씀을 드릴께요. 지금 과장들 수사과장들이 경정인데요, 이게 목요일날 인사이동이 난다고요, 목요일날. 지금 바뀐다고.
…
-최◐◐ : 바뀌는데 지금 여기 있는 과장이, 김 과장이 아마 남부로 가고 동래 수사과장이 저리로 가고 진경찰서 수사과장이 동래로, 이런 식으로 지금 바뀌는데, 오늘 지금 방금 내가 통화를 해 봤는데 그런 상황이 올 건데요.
…
-최◐◐ : 지금 현재 수사과장인데 김○○을 불러놓고 이 건은
-피해자 : 아! OK, 예.
-최◐◐ : 이것은 내가 이야기를 해 가지고 수사과장 불러가지고 어떤 식으로 이야기를 해 가지고 이걸 어떤 식으로 날려버리는 방법으로 물타기식으로 해 가지고 조사를 해가지고, 이것 지금 선이 달린 거 같거든요, 김○○하고 이익균하고.
-피해자 : 큰 선은 아니예요, 큰 선은?
…
-최◐◐ : 어떤 식으로 선이 달렸으니까 합의를 하라고 종용을 한다 말입니다. 이걸깨야 될 것 아닙니까, 그죠? 그래 깨야 것은 오늘 내일 내가 작업을 해 가지고 이것은 처리할거고.
-피고인 : ○○씨는 그럼, 그럼 두 번째는 보니까.
-최◐◐ : 두 번째도 제가 봤을 때 형사6팀에 있는데 이것은 형사6팀에 있는.
-피고인 : 6팀이 아니고 5팀.
-최◐◐ : 5팀입니까?
-피해자 : 예.
-최◐◐ : 5팀에 누굽니까?
-피해자 : 박○○.
-최◐◐ : ○○입니까?
-피해자 : 예.
-최◐◐ : 박○○ 경사인데.
-피해자 : 예.
-피고인 : 그래서 이걸 울산서에서 내려오는 데 내일 모레 수요일날 오후 2시에 조사를.
-최◐◐ : 십…, 1월 26일날.
-피고인 : 응, 수요일날.
-최◐◐ : 수요일날 2시에, 이것도 벌써 오늘 가서 이야기가 돼야 됩니다.
…
-최◐◐ : 아니 그러니까 제가 이것도 담당 김만춘(김○○를 지칭함)이를 만나 가지고.
-피해자 : 분위기는 좋아요.
-최◐◐ : 어떤 식으로 해 가지고 이걸 또 털어내는 방법을.
-피고인 : 그렇지. 털어내고.
-최◐◐ : 연구를 해 가지고 수사계랑 형사계랑 이야기해 가지고 처리해 주고.
-피고인 : 그러니까 그 두 개를 오늘 점심때라도 좀 바로 움직였으면 싶다, 이래.
-최◐◐ : 알겠습니다. 그러면 가서 제가 오후에 이 사람하고 이쪽 선하고 이런 선을대 놓을게요, 이야기를 해 가지고요. 그래 가지고 당장 급한 것은 이것 지금 26일날 해 봐야 될 것 아닙니까, 그죠? 공식적으로 내가 조치를 해 드릴게요.
-피고인 : 요거, 요거를 갖고.
-최◐◐ : 이것은 지금 수사과장이 가기 전에.
-피해자 : 그러니까요.
-최◐◐ : 김○○하고 의논을 해 가지고 어떤 식으로 우리 쪽으로 서 가지고 조사를 해 가지고 털어내는 방법으로 그 길밖에 뿐이네, 그죠?
-피해자 : 그렇지.
…
-피고인 : 이게 바꾼거가?
-피해자 : 예?
-피고인 : 부산은행거네.
3) 피고인은 2011. 4. 28.경 피해자에게 아래와 같은 내용의 각서(증거기록 1권 323면)를 자필로 작성해주었다.
『피해자의 절도사건과 관련하여 법무법인 로앤로에서 해당 금정경찰서 형사 및 수사과장과 개인적 친분 및 접대 등을 통해 무혐의처분에 대한 언질을 확인한 바 있으나, 기소의견으로 송치된 데 대하여 모든 책임을 지고 검찰단계에서 무혐의처분 되도록 전방위 방법을 동원할 것을 각서합니다.
1. 박○○ 변호사 및 최○○ 변호사 등이 직접 부딪쳐 해결한다.
2. 이○○ 검사장, 홍○○ 검사장을 통해 해결한다.
3. 부산지검장, 차장검사에 로비를 하여 해결한다.
4. 담당검사 해당된 형사3부 부장검사에 로비하여 해결한다.』
그 밖에도 피고인은 2011. 5. 13.경부터 같은 달 28.경까지 3차례에 걸쳐서 피해자에게 ‘검찰 단계에서 피해자가 무혐의처분 되도록 피고인의 인맥, 재력, 능력 등 전방위적 로비 방법을 동원할 것을 확약한다’는 내용의 자필 각서(증거기록 1권 321~322면,330면)를 추가로 작성해주었다.
4) 이 부분 범행과 관련하여 피해자가 피고인과의 대화를 녹취한 것이 있는바, 피고인이 한 말 중 주요한 내용은 아래와 같다[그 내용이 매우 구체적인 점 등에비추어 단순히 말뿐인 이른바 립서비스(lip-service)는 아니었다고 보인다].
가) 대화내용
○ … 내가 직접 움직이는 방법은 사건에 따라서 경우에 따라서 다른데 이 사건 같으면 담당 검사와 가까운, 담당 검사와 수사검사와 부장검사, 차장검사 한 사람을 뽑아. 가까운 사람 찾아봐. 그래 가지고 누구를 어떤 방법으로 접근할 것인지 찾아봐. 좀 필요하면 자기 말한 대로 부장이나, 담당 여검사라 하더라도 부장검사한테우리가 로비를 해. 부장검사야 뭐 밥도 먹고 술도 먹고 다 하니까. 그건 대개 남자니까. 하다 안 되면 차장검사 이야기해. 차장 불러 가지고 밥을 먹든 술을 먹든 그렇게 해(증거기록 2권-4 3661면)[이에 대하여 피해자는 “돈은 얼마나 들까/ 아!짜증나”라고 말함].
○ 암만 변호사지만 그래도 명색이 부장판사 출신인데 경찰한테 가서 뭐라고 할 입장은 아니야. 그래서 그 부분 해라고 최◐◐가 있잖아. 지가 어깨동무를 하고 술도먹고 밥도 먹고 하라고 있는 것 아니야, 지 역할이(증거기록 2권-4 3662면).
○ 이○○ 검사라고 지금 검사장 있거든. 거기 이야기할게, 내가(증거기록 2권-43677면).
○ 내가 검사장을 몇 명 부산 내려와서 또 조치를 할게(증거기록 2권-4 3676면).
○ 과장이 확인해보니까 그래 올린 것은 자기가 과장이 ‘미안하다’ 했다는데 그게 말이 되는 소리가? 돈을 얼마나 줬는데, 내가 지한테. 최◐◐한테(증거기록 2권-43679면).
○ 내가 일단 부딪히고, 박석용 검사를. … 자료를 주고 ‘일이 여차여차 한데 조사를 나하고 이야기하고 조사를 진행하자’. … 2차적으로는 서울 쪽에서 이○○ 검사보고, 검사장보고 자기 부산 지검장이든, 차장이든 다 알 것 아니야. … 그렇게 해서처리하고 3차적으로는 박○○이 보고 좀 이야기를 하고 거기서 문제를 풀자고. …박○○이가 일할 수 있게끔 ‘부장하고 담당 검사를 좀 만나라’. … 박○○이가 계속 내가 돈을 줘 가지고 ‘밥값을 주든, 술값을 주든 내가 다 줄 테니까 처리해라’그렇게 시켜 버린다니까. 위에서 말만 해 가지고 될 것은 아니잖아. 떡도 줘야 될것 아니야. 그 떡은 박○○이한테 준다 말이야. 나는 내가 술을 잘 못 먹으니까 박○○이가 담당, 부산지검에는 자기가 1~2년 공을 많이 들여놨잖아(증거기록 2권-4 3681~3682면).
○ 경찰한테 돈 주고 밥 사주고 이런 것은 내가 못 하니까 내가 돈을 몇 백만 원 …
최◐◐한테 몇 백만 원 줬거든. 그때부터 계속해서 … 내가 특별히 이 사건을 신경을 쓰라고 계속해서 내가 지 경찰 만났다, 내가 자기한테, 내가 이렇게까지 일안 하거든. 계속 돈을 줬다고. 100만 원, 200만 원 계속 줬다고 … ‘니가 경찰 만나서 밥 사든, 술 사든 비용을 청구해. 다 줄게’ 그래서 내 상당히 줬어. 보통 사건보다도 한 열 배 이상 더 준 거야(증거기록 2권-4 3683~3684면).
○ 부장하고 이야기를 하고 담당 검사를 만나기로 했어, 박○○이가. 그래서 ‘니가 오늘 지금 당장 만나라. 끝날 때까지 책임을 져라. 내가 비용은 얼마든지 줄게’. …그렇게 해서 처리를 할게(증거기록 2권-4 3687면).
○ 이○○보고 부산에 내려오라 그럴게, 내가. 내려와 가지고 하루 휴가 내서 바로 내려와 가지고 검사장 만나, 검사장이 담당 검사를 만나 가지고 특명을 줘야지, 특명을(증거기록 2권-4 3701면).
○ ‘○○야, 이것 사건 좀 잘 처리해 주라’ 그러면 지가 전화 통화 하든 그래 가지고 처리해주고 … 그런데 두 가지 방법이지. 하나는 내가 내 진심을 다 보여주고 호소하는 방법이 있고, 다른 하나는 지한테 떡을 주고 처리를 부탁하는 방법이 있고… 지도 이제 방법론을 고민하겠지. 지가 직접 내 말대로 주말에 내려와서 검사를만나서 설명을 할지, 아니면 지 아는 사람 쿠션을 칠지(증거기록 2권-4 3710~3711면).
나) 위와 같은 대화가 정확히 언제 이루어진 것인지에 관하여 피고인과 피해자의 주장 사이에 일부 차이가 있고(피해자의 주장에 의하면 위 첫 번째, 두 번째 대화는 1,000만 원을 교부하기 전인 2011. 1. 23.이라 함), 그 내용만으로는 그 시기를 명확히 특정하기 어려운 것이 사실이다. 그러나 설령 위 대화들이 모두 피고인의 주장과 같이 1,000만 원이 수수된 2011. 1. 24. 이후에 이루어진 것이라고 하더라도, 그것만으로 위 1,000만 원이 수사기관에 대한 로비자금 명목이 아닌 정상적인 선임료라고 할수는 없다. 왜냐하면 정상적인 선임과정을 거쳤다면 그 후 로비에 관한 논의로 이행하는 과정이 나타나야 자연스럽다고 보이는데 기록상 그러한 과정이 전혀 나타나지 않고, 위 대화의 내용 등에 비추어 ‘수사기관에 대한 로비’와 관련한 피고인과 피해자의일련의 논의는 그 전부터 자연스럽게 이어져 온 것으로 보이기 때문이다.
5) 피고인이 대표변호사로 있는 법무법인 로앤로 직원 김○○가 작성한 경리장부의 기재를 전체적으로 살펴보면, 정상적인 선임과정을 거쳐 받은 돈일 경우 외뢰인의 이름 뒤에 ‘착수금’ 등 그 명목을 특정하여 기재하고 있음을 알 수 있다. 그러나이 사건에서 문제된 돈과 관련 있는 2011. 1. 24.자 장부 기재내역은 위와 같은 통상적인 경우와 달리 의뢰인의 이름은 없이 ‘대표님 입금’이라고만 기재(증거기록 3권, 217면)되어 있을 뿐이고, 단정하기는 어려우나 추후에 ‘이○○건(2건)’이라는 기재가 가필된 것으로 볼 여지도 없지 않다.
(나) 변호사법 제110조 제1호에서는 변호사가 “판사·검사 기타 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품 기타 이익을 받거나 받기로 한 행위”를 처벌하고 있는바, 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여자유롭게 그 직무를 행하는 지위에 있음을 감안하면(변호사법 제2조), 위 처벌조항에서‘교제’는 의뢰받은 사건의 해결을 위하여 접대나 향응은 물론 사적인 연고관계나 친분관계를 이용하는 등 이른바 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법으로 당해 공무원과 직접·간접으로 접촉하는 것을 뜻하는 것이라고해석되고, 변호사가 받은 금품 등이 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수가 아니라 교제 명목으로 받은 것에 해당하는지 여부는 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사선임계 제출 여부, 구체적인 활동내역 기타 제반 사정 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도3255 판결 참조), 위 녹취록 대화에 나타난1,000만 원의 수수시점 전후의 피해자 형사사건과 관련한 피고인과 최◐◐의 활동예정내역을 포함한 위에서 본 사실이나 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자로부터 받은1,000만 원은 정상적인 변호사 선임료가 아니라 수사기관 공무원들과의 교제 명목으로 수수한 것임을 충분히 인정할 수 있다.
그리고 이 사건에서 피고인이 실제로 수사기관 관계자들에 대한 로비에 나아갔는지 여부에 관하여 조사를 통해 명확히 드러난 바는 없지만, 이 부분 변호사법위반죄는 ‘교제 명목’으로 금품을 교부받는 것으로 족하고, 실제로 수사기관 공무원과의 교제 등 로비행위에 나아갈 것까지 요구하지는 않는다고 할 것이므로, 위와 같은 사정은 이 부분변호사법위반죄의 성립에 영향을 주지 못한다고 할 것이다.
(다) 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
(2) 2011. 3. 23.자 상해의 점에 대하여
(가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정들이 인정된다.
1) 피고인의 통화내역 및 피고인과 피해자의 각 진술 등에 의하면, 피고인은 자신의 차량을 운전하여 2011. 3. 23. 21:20경 부산 동래구 온천3동 1423-8 부근을 출발하여 같은 날 21:51경 부산 해운대구 우동 1406-2 인근을 거쳐 부산 해운대구 우동소재 한화콘도에 있는 피해자를 만나러 갔고, 같은 날 22:16경에는 부산 금정구 남산동 91-12 부근에 있었던 것으로 나타나는데, 위 남산동 91-12 부근은 침례병원 인근의 장소이다(증거기록 2권-3 1736면). 또한 피고인은 같은 날 21:51경 피해자로부터 한화콘도 로비의 전화번호인 051-749-5230번 발신으로 전화를 받고 18초간 통화를 하였다. 이를 종합하면, 피고인과 피해자는 같은 날 21:51 무렵 한화콘도에서 만나 같은날 22:16경 침례병원 인근에 이른 것으로 보인다.
한편, 한화콘도에서 침례병원까지 자동차로 이동하는 데에는 25분은 족히 걸리는데,피해자는 한화콘도 앞에서 피고인과 만나 20분 이상 실랑이를 하였다고 진술하였는바(원심 제4회 공판조서 중 증인 이○○에 대한 증인신문조서 참조), 위에서 본 피고인의이동경로와 피고인이 위치한 지점의 시각, 피고인과 피해자의 실랑이 시간에 비추어 볼 때 피고인이 같은 날 21:30경 피해자를 폭행하였다는 것은 시간적·물리적으로 불가능하다.
2) 피해자는 한화콘도에서 피고인을 만나 피고인의 차를 타고 피고인의 조카 송○○이 있는 침례병원으로 가서 치료를 받은 후 피고인과 함께 농심호텔에 투숙하였는바, 피고인이 한화콘도 앞에서 피해자를 폭행하였다면 피해자의 감정이 악화된 상황일 것임에도, 피해자가 피고인의 폭행 후 바로 피고인의 차를 타고 피고인의 조카가있는 침례병원으로 가서 치료를 받고 이어서 피고인과 농심호텔에 함께 투숙하였다는것은 납득하기 어렵다.
3) 피고인과 피해자가 주고받은 휴대전화 문자메시지 내역에 의하면, 피고인은 범행 다음날인 2011. 3. 24. 피해자에게 ‘전화 받으세요 마님~’(10:01), ‘○○아 전화받아~, 내가 죽기라도 바라는 거 아니면 용서하고 전화라도 받아~’(10:06)라는 내용의 문자메시지를 각 전송하였고(증거기록 1권, 224면), 호텔 투숙기록에 의하면 2011.3. 23. 밤 피고인과 피해자가 농심호텔에 함께 투숙하였다가 2011. 3. 24. 10:45에 체크아웃을 한 것으로 되어 있는바, 위 2011. 3. 24.자 각 문자메시지는 피고인과 피해자가 호텔에 같이 있는 동안에 전송된 것으로 보인다. 이와 같이 피고인과 피해자가 같이 있는 상태에서 피고인이 피해자에게 문자메시지를 보낸다는 것은 이례적이고, 피해자가 자신이 제출한 일부 문자메시지 발신시각을 조작한 흔적이 있는 점 등에 비추어보면 위 문자메시지는 피해자가 피고인 몰래 피고인의 휴대폰을 이용하여 보낸 것으로 보인다.
(나) 위와 같은 사실이나 사정들을 종합하면, 2011. 3. 23. 21:30경 피고인이 피해자에게 상해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 믿기 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 합리적 의심의 여지 없이 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 항소이유 주장은 이유 있다.
(3) 2011. 5. 21.자 상해의 점에 대하여
(가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정들이 인정된다.
1) 피해자는 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 2011. 5. 21. 피고인의 여자 문제로 피고인과 다투던 중 피고인이 자신에게 상해를 가하였다고 일관되게 진술하고 있다. 다만, 그 경위에 관하여 2011. 9. 15.자 진술서에서는 “피고인이 팔을 당기고 비틀며, 자신의 무릎으로 피해자의 무릎을 누르고, 피해자가 달아나려 하자 밀쳐서 바닥에 머리를 찧게 하였다(증거기록 2권-1 438면)”고 진술하였다가, 그 후 검찰조사에서는 “피고인이 피해자의 팔을 잡아 당겨서 비틀고, 주먹으로 피해자의 머리를 쳤다(증거기록 2권-1 679면)”고 진술하여 약간의 차이가 있으나, 이 때문에 피해자 진술의 신빙성 자체를 부정할 것은 아니라고 보인다.
2) 피해자는 피해를 입은 바로 당일 ○○○○○○○의원에서 ‘두부좌상, 우수부 및 전완부 염좌상’으로 약 14일간의 치료가 필요하다는 진단을 받았고, 당시 상해의원인은 ‘구타’에 의한 것이라고 진술하였는바(증거기록 2권-1 516면), 위와 같은 피해자의 상처 부위와 정도 등은 피해자의 피해경위에 관한 위 진술내용에 부합한다.
이와 관련하여 ○○○○○○○의원의 김욱 원장은 “2011. 5. 21. 피해자가 혼자 병원을 방문한 것으로 기억되며, 피해자가 당시 누군가와 서로 밀고 당기면서 오른쪽 손목에서 팔꿈치까지를 다쳤고 머리를 부딪쳐 머리가 부었다고 했는데, 진료차트상 머리뒤쪽이 조금 부어 있고 오른손에 통증이 있으며 손목에서 팔꿈치까지 멍이 들어 있었던 것으로 기재되어 있다”고 진술하여(증거기록 2권-2, 1329~1330면), 역시 피해자의진술을 뒷받침하고 있다.
3) 피고인은 피해자에게 2011. 5. 29.자로 아래와 같은 내용의 자필 반성문(증거기록 1권 259면)을 작성·교부해 주었는데, 여기에는 이 사건 상해 일시경에 피고인이 피해자를 폭행하여 상해를 가한 바 있다는 내용이 포함되어 있다.
『2011. 5. 20.1) 최○○이 불미스러운 여자문제에 대하여 문제를 야기한 장본인임에도반성은커녕 극단적인 언사와 폭력적인 행동으로 전치 2주에 준하는 상해를 이○○에게 더욱이 아내인 사람에게 가한 점 깊이 반성하며, 이전에도 유사한 일로 정신적, 심리적, 육체적, 물리적 상처를 가한 일들에 대하여 참회의 마음으로 이○○에 마음이 풀릴 때까지 책임배상하기로 고개 숙여 다짐합니다. … 이에 이○○에게 용서를 구하는 바입니다.』
4) 피해자는 피해경위에 관하여 피고인의 집에서 함께 있던 중 피고인이 다른여자와 연락을 주고받는 것을 알게 되어 피고인과 다투게 되었고 그 과정에서 피고인으로부터 상해를 입었다고 진술하고 있다.
그런데 피고인은 2011. 5. 21. 피해자에게 ‘평생 이○○만을 사랑하고 오직 이○○과만 성적 관계를 갖기로 맹세하며, 이를 어길 시 신체 전부를 포기하고 재산 일체를 이○○에게 양도한다’는 내용의 ‘신체 포기 각서 및 재산자격 포기 각서‘를 자필로 작성·교부해 주었는바, 상해 사건이 발생한 당일에 위와 같은 내용의 각서가 작성되었다는 것은 당시 피고인과 피해자 사이에 피고인의 다른 여자 문제로 다툼이 있었다는피해자의 진술에 부합한다고 할 것이다.
5) 이 부분 범행과 관련하여 피고인은 피해자가 베란다 창문을 열고 바깥으로 뛰어 내리려고 하는 등 자살소동을 벌여 이를 제지한 후 피해자를 침대로 데려왔는데,잠시 후 갑자기 피해자가 침대에서 개구리가 점프하는 자세로 뛰어내리다가 머리와 팔에 상처를 입게 된 것이라고 주장한다.
그러나 상해 발생경위에 관한 피고인의 위 주장은, 피해자가 2011. 5. 21. 바로 병원에 가서 상해진단서를 발급받은 점, 피해자가 당시 병원에서 ‘구타’에 의하여 상해를 입었다고 진술한 점, 상해 부위(특히 머리 뒤쪽)와 상치되는 면이 있는 점, 피고인이피해자에게 2011. 5. 21.자 상해를 반성한다는 내용의 반성문 등을 작성해 준 점 등을종합하면, 이를 납득하기 어렵다고 할 것이다(피고인은 피해자가 피고인을 모함하기 위하여 실은 자해로 인한 것임에도 피고인의 구타에 의해 상해를 입은 것처럼 진단서를발급받은 것이라는 취지로 주장하나, 당시 피고인과 피해자는 내연관계에 있었고, 이사건은 2011. 7. 11. 피고인이 피해자를 사기 혐의 등으로 고소하기 전까지는 전혀 문제가 된 바 없었던 점, 그 밖에 피해자가 피고인을 모함하기 위해 허위로 진단서를 발급받는 등의 행위를 할 만한 뚜렷한 동기도 찾기 어렵다고 보이는 점 등에 비추어 위주장은 설득력이 떨어진다).
(나) 위와 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 2011. 5. 21. 피고인이 피해자에게 상해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
(4) 감금치상의 점에 대하여
(가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정들이 인정된다.
1) 피해자는 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 2011. 7. 11. 피고인이 피해자를 차에서 내리지 못하게 하는 등 감금하고, 차 안에서 피해자에게 폭력을 행사한결과 피해자가 상해를 입게 된 것이라고 진술하고 있다.
2) 피해자는 범행 당일 곧바로 효성시티병원에 내원하여 경추부 염좌, 다발성좌상 및 찰과상 등의 병명으로 약 21일간의 치료가 필요하다는 진단을 받았고, 당시 의사에게 상해의 원인으로 “폭행을 당했다”고 진술하였으며, 2011. 7. 11.부터 그 이튿 날까지 입원을 하기도 하였는바(증거기록 1권 138면, 261면), 위 상처부위와 정도 등은피해자의 피해경위에 관한 위 진술에 부합한다.
또한 피해자는 위 효성시티병원에서 상처 부위와 당시 입고 있던 의류 등을 사진으로 촬영하였는데, 그 사진에 나타난 피해자의 상처는 왼쪽 이마와 눈썹 부위를 부딪힌상처, 무릎과 겨드랑이 및 팔 안쪽 부위에 멍이 들고 긁힌 상처, 오른쪽 목덜미 부분과어깨 및 팔목 부위를 긁힌 상처 등으로서 일견해도 피고인의 주장과 같이 단순히 달려가다가 넘어져서 생긴 상처들에 불과한 것으로 보이지는 않는다. 게다가 피해자의 속옷 왼쪽 끈 부분과 상의 왼쪽 소매 부분이 떨어져 있고, 선글라스 한쪽 알도 빠져 있어(증거기록 1권 139~142면) 피해자의 피해경위에 관한 진술을 뒷받침해주고 있다.
3) 위 감금치상 사건은 목격자 장○○, 백○○의 각 신고로 경찰에 입건되었는데, 장○○은 원심 법정에서 “당시 피고인의 차량 뒤에서 약 5분 정도 따라 가면서주행을 하였는데, 주행 중 피고인의 차량 조수석 문이 몇 번에 걸쳐 여닫혔다. 그 후신호를 받아 정차하였는데, 피고인 차량의 조수석 문이 활짝 열리고 피해자의 다리가차량 바깥으로 나왔다. 당시 피고인이 피해자가 내리지 못하도록 피해자의 목 부분을잡았던 것 같고, 피해자가 불쌍한 어조로 ’살려주세요‘라고 말하여 피고인 차량의 앞을내 차량으로 가로막은 후 경찰에 신고하였는데, 그 후 여자가 아무런 저항 없이 조수석 문을 닫더니 피고인이 차량을 유턴해서 갔다.”고 진술하였고, 백○○은 원심 법정에서 ”당시 피고인 차량은 조수석 문이 열린 채로 1차로에 정차해 있었는데, 갑자기 피해자의 오른쪽 다리가 밖으로 나왔다. 나는 2차로에 차를 정차시킨 후 1m 정도의 근거리에서 지켜보고 있었는데, 창문이 닫힌 상태에서 보니 피해자가 ‘사람살려’라고 소리치는 것 같아 위급상황으로 추측하였다. 그 후 창문을 내리고 지켜보았는데, 피고인이 피해자의 어깨 부분을 잡고 있었던 것 같다. 20~30초 후 피해자가 조수석 문을 닫았고 피고인의 차량은 유턴하여 출발하였다. 상황이 종료된 후 경찰에 신고하였다“고진술하였다.
위 각 진술내용에 비추어 보면, 위 대림 e편한세상 앞 도로에 이르기까지 당시 차안에서 피고인과 피해자 사이에 실랑이가 있었고, 피해자가 주행 중인 차의 조수석 문을여닫으면서 하차를 요구하였으며, 피고인이 피해자에게 유형력을 행사하면서 피해자가차에서 내리는 것을 막았음을 알 수 있다.
4) 이에 대하여 피고인은 “부산 해운대구 재송동 대림e-편한세상 아파트 앞 강변도로에 이르기까지 피해자가 약 5분 정도 차에서 내려달라고 계속 요구를 한 것은사실이나, 당시 피고인 차량은 1차로에 있었고, 2, 3차로에서 차들이 질주하고 있어 사고의 위험 때문에 피해자의 목을 팔로 휘감고 내리지 못하게 붙잡았다2). 그 후 다시차량을 출발시켜 운행하던 중에는 피해자가 내려달라며 피고인의 손을 치고 차 문을열고 차에서 뛰어내리려고 하는 등 위험한 행동을 해 오른팔로 피해자의 목을 휘감은상태로 운행하였다. 그렇게 2차로를 운행하던 중 피해자가 차량의 키를 뽑아버려 4차로를 거쳐 노견에 차를 세웠다. 그러자 피해자가 그 틈을 이용해서 차에서 내려 도주하는 바람에 피해자를 내려줄 기회가 없었다”는 취지로 주장한다(증거기록 1권 33~34면, 36면, 102~103면, 105~106면).
그러나 당시 피고인이 피해자의 요구에 따라 피해자를 순순히 차에서 내려주려고 하였다면, 자칫 큰 사고로 이어질 수도 있는 상황에서 피해자가 위험을 무릅쓰고 굳이 위와 같은 방법으로 차에서 내리려는 시도를 하지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자가 자신의 사기 범행이 발각되자 처벌을 면하기 위해 도망을 가려고 하였다고 주장하지만, 피해자는 그 이후 경찰의 출석요구를 받고 스스로 경찰서에 찾아간 점,피고인의 진술에 의하더라도 차에서 내려달라는 피해자의 요구에 피고인이 응하려고 하였다고 보기는 어려운 점, 설사 피고인의 주장처럼 차안에서 피해자가 사기꾼임을확신하고 피해자를 경찰서로 데려가려고 하였더라도 피해자를 현행범이라고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 위 행위가 적법한 것이라고 볼 수 없어 감금죄를구성한다고 할 것이다3)).
(나) 위와 같은 사실이나 사정들을 종합하면, 피고인은 2011. 7. 11. 11:00경 부산 금정구 구서동 롯데캐슬아파트 702동 부근에서 자신 소유의 에쿠스 승용차에 피해자를 태우고 도시고속도로를 이용하여 해운대 방면으로 가던 중 실랑이가 벌어져 부산해운대구 재송동 대림 e편한세상 앞 도로에 이를 무렵 피해자가 내려달라고 요구하면서 차문을 여는 등 하자 오른팔로 피해자의 목을 감아 붙잡는 등으로 피해자를 위 차량에서 내리지 못하게 하고, 계속하여 위 대림 e편한세상 앞 도로 1차로에서 신호대기하다가 피해자와 금정구 쪽으로 되돌아가기로 하여 유턴을 한 후 도시고속도로를 이용하여 금정구 쪽으로 진행하던 중 다시 피해자가 내려달라고 요구하면서 차문을 열려고하는 등 하자 오른팔로 피해자의 목을 감아 붙잡는 등으로 피해자를 위 차량에서 내리지 못하게 하여 피해자를 감금하였고, 그 과정에서 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 경추부 염좌상 등을 입게 한 사실을 인정할 수 있다(한편 피해자는 위 차량이 대림 e편한세상 앞 도로에 이르러 1차로 상에 신호대기 중일 때 장○○, 백○○에게 구조를 요청하는 등으로 차에서 내렸을 수도 있었음에도 열었던 조수석 문을 스스로 닫고 금정구 쪽으로 되돌아가기로 하여 위 차량이 대림 e편한세상 앞 1차로에서 유턴을한 후 도시고속도로를 이용하여 금정구 쪽으로 진행하자 얼마 후 다시 피고인에게 차에서 내려달라고 요구하였는바, 그 당시에는 피해자가 적극적으로 위 차량에서 내리려고 한 바 없어 그 동안은 피고인이 피해자를 감금한 것이라고 보지 않을 여지도 있으나, 그 시간이 아주 짧은 점이나 피고인에게는 피해자를 차에서 내려줄 의사가 없었다고 보이는 등 당시의 여러 사정에 비추어 보면, 그 이전에 이루어진 감금의 위법상태가 이후의 감금행위시까지 계속 유지되었다고 봄이 상당하다).
따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
(5) 무고의 점에 대하여
(가) 이 부분 공소사실에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 피해자로부터 2011. 4. 7.부터 2011. 4. 26.까지 6회에 걸쳐 합계 2억 원을 차용하였다는 사실을 인정한 다음 이에 그 판시와 같은 사정들을 더하여 보면, 피고인이 피해자에게 이 사건 전세권을 양도한 것은 위 2억 원의 차용금에 대한 담보 등의 명목으로자발적으로 이루어진 것이고 피고인이 피해자의 기망행위로 인하여 이 사건 전세권을 편취당한 것으로 보기는 어려우며, 피고인이 피해자에게 문신 조각상 2점을 넘겨준 것역시 호의에 기하여 자발적으로 선물한 것임이 인정될 뿐 피고인이 피해자의 기망행위로 인하여 이를 편취당한 것으로 보기는 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 모두유죄로 인정하였다.
(나) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
1) 우선 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 피해자로부터 2011. 4. 7.부터2011. 4. 26.까지 6회에 걸쳐 합계 2억 원을 차용하여 이 사건 전세권을 피해자에게양도할 당시 피해자에 대하여 2억 원의 채무를 부담하고 있었다고 하더라도, 다음과같은 사정에 비추어 보면 피고인이 피해자에 대한 2억 원의 차용금 채무에 대한 담보나 변제조로 이 사건 전세권을 피해자에게 양도하였다고 인정하기 어렵고, 같은 이유에서 믿기 어려운 피해자의 진술 외에는 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.가) 피고인이 피해자에게 이 사건 전세권을 양도하기 전에 작성해 준 2011.4. 22.자 ‘약정 및 합의각서’ 인증서(증거기록 2권-1, 571-577면)에는 이 사건 전세금이피고인의 차용금에 대한 보증물건으로 상호 지정한 것이라는 내용이 기재되어 있으나,그 이후 피고인이 피해자에게 작성해 준 2011. 5. 13.자 인증서(약정서<1>)에 의하면‘피고인이 2011. 4. 27. 피해자에게 양도한 전세권 2억 원은, 피고인이 피해자와의 혼인을 전제로 동거하는데 대한, 또한 피고인이 동거전 다른 여자와의 내연관계를 피해자에게 속이고 그 관계를 지속함으로써 받은 피해자의 정신적·심리적 고통과 충격에대한 위자료로 아무런 조건 없이 양도한 것으로, 피해자가 피고인에게 대여한 2억 원또는 사실혼 혹은 동거관계 중 약정위반 및 해지에 따른 위자료 5억 원과는 무관한 것이다’는 내용이 기재되어 있는바(증거기록 2권-1 584~592면), 이는 피해자 스스로 이사건 전세권 양도가 피고인에게 대여해 준 2억 원과는 무관하다고 주장하는 것이다.
나) 또한 피해자는 피고인과 아래와 같은 내용의 대화를 나누기도 하였는데(증거기록 2권-3, 2603~2607면), 이에 의하여도 피해자는 피고인으로부터 이 사건 전세권을 양도받은 것과 상관없이 피고인에게 대여해 준 2억 원을 갚아야 한다고 요구하고 있어 피해자 스스로 이 사건 전세권 양도가 위 2억 원의 차용금 담보나 변제조로이루어진 것이 아니라고 하고 있다.
-피해자 : 사업비 명목으로 어쨌거나 내가 계산은 다 해드렸지만, 다시 2억 정도 되는 금액을 어쨌든 그걸로 갚는다. 홍콩 배 들어오면 최초로 갚는다.
-피고인 : 그거는, 그거는, 그거는 2억 정도인지 얼마인지는 생각을 해 봐야 될 것 같은데 당신이 2억이라 하면 2억이 맞겠지. 분명히 갚을게, 그것은.
-피해자 : 이자까지 합쳐서?
-피고인 : 응. 그러면 됐어?
-피해자 : 맹세해?
-피고인 : 응.
-피해자 : 본인 채무에 대해서 나한테 고맙고 미안하게 생각해?
-피고인 : 응, 고맙고 미안하게 생각해.
-피해자 : 동래 집 명의로 해 준 거랑은 상관 없이?
-피고인 : 응.
…
-피해자 : 동래 집은 없는 거야, 당신한테는 이미.
-피고인 : 응, 응, 없잖아 지금. 내가 언제 입을 대드나, 언제?
…
-피해자 : 그거랑 상관 없이 내가 빌려 준 돈 2억에 대해서는 갚는 거야?
-피고인 : 응. 그리고 당신도 근데 하나 고쳐야 될 건데.
-피해자 : 대답부터 하고, 정확하게.
-피고인 : 아! 알았어. 그렇게 하는데 당신도 고쳐야 될 게 있는데.
-피해자 : 이자까지 합쳐서 주는 거야?
-피고인 : 응. 그래 다 하는데 당신도 고쳐야 될 게 있는데 당신이 좀 오픈하면 좋겠다, 모든 것을.
-피해자 : 오픈 할 수 없다, 현재는 나는. 당신을 뭘 믿고.
…
-피해자 : 중국에서 돈을 받건 어쨌건 당신이 돈이 최고로 생기, 최초로 생기면 제일먼저 제 채무 2억부터 갚습니다?
-피고인 : 알았어. 그리고 당신 일단
-피해자: 아니 그러니까 이자하고 합쳐서 그것부터 갚습니다?
-피고인 : 알았어 그래.
2) 뿐만 아니라, 다음과 같은 피고인의 진술이나 이를 뒷받침하는 윤○○, 송○○의 각 진술 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 상대로 고소한 바와 같이 피해자는 피고인의 중국 아파트사업 시행사 지분이 65억원에 인수되도록 해주고 건설회사를인수해 피고인에게 그 주식을 넘겨주고 그 대표이사가 될 수 있도록 해줄 것처럼 피고인을 기망하였다고 볼 여지가 있어 피고인의 위 고소사실이 허위라고 단정할 수는 없고, 믿기 어려운 피해자의 진술 외에는 피고인이 피해자로부터 위와 같은 기망을 당하였다는 고소사실이 허위라고 인정할 만한 증거는 없다.
가) 피고인은 이 부분 공소사실과 관련하여 다음과 같이 진술하고 있다.
- 피고인은 2010. 6.말경 자신의 의뢰인인 구두연의 형사사건 합의금과 관련하여 피해자를 만난 후 피해자와 내연관계로 발전하였는데, 피해자는 자신이 정권실세인 유부남을 사귀고 있고, 그 유부남과 사이에 자녀까지 두었다고 하였다.
- 피해자는 2011. 2.경 피고인에게 자신이 사귀는 유부남이 사실은 이○○ 특임장관이라고 하면서 정권실세인 이○○가 건설사업 이권에 개입하여 돈을 많이벌었고 피고인과 피해자 사이의 관계를 알고 있으나 피해자와의 합의에 따라 둘 사이의 관계에 동의했다는 등의 말을 하였으며, 피해자와 이○○와의 내밀한 관계를 추단할 수 있는 사진 등을 보여주는 한편 이○○와의 통화 모습과 보좌관들을 통한 이○○의 동선 파악 모습을 가장하고 이○○와 여러 정치인들의 행적, 그들 사이의 관계에관한 내밀한 정보를 알려 주기도 하였다.
- 피고인은 위와 같은 피해자의 말과 행동에 피해자와 이○○의 관계를 믿게 되었고, 그러한 상태에서 피해자가 2011. 3.경 이○○와 주변의 정치적 인맥을 동원하여 국내시행사 부도 등의 위기에 몰려 있던 피고인의 중국 아파트사업 지분을 50억 원(나중에는 65억 원)에 매각해 주겠다고 하여 그 말도 믿게 되었다.
- 그리하여 피고인은 2011. 3.경부터 피해자에게 복종하는 내용의 각서등을 피해자의 요구대로 작성해 주었고, 2011. 4. 무렵부터는 피해자가 이○○를 통해천안시 소재 한성건설을 인수하여 피고인에게 경영을 맡기겠다고 하면서 구체적으로본사 사무실 이전 및 개업식 일정을 제시하고 일본의 이모가 보내주는 돈으로 피고인이 그 인수자금을 납입하는 방안까지 제시하는 한편, 추후 받게 될 중국 아파트사업지분매각대금 등으로 금융지주회사를 설립하는 방안에 관하여 피해자와 함께 투자자문담당자인 송○○의 자문까지 받게 되었다. 이에 피고인은 피해자를 더욱더 믿게 되어피해자에게 끌려 다니게 되었는데 그 과정에서 피해자의 요구에 따라 공정증서, 신체포기각서 등을 작성해 주고 2011. 4. 27.에는 동래 럭키아파트 15동 1203호에 관하여피고인 명의로 설정한 이 사건 전세권을 피해자 앞으로 양도해 주고, 2011. 5.경에는문신 조각상 2점도 건네주었다.
- 그런데 피고인은 피해자가 이○○ 측의 사정을 들어 예정된 한성건설개업식 장소나 일정 등을 계속 연기·변경하고 중국 아파트사업 지분 매각도 해주지 않았으며, 같이 살던 이모와의 갈등 등을 들어 집을 구해줄 것과 이○○가 마련해 주어운행하던 승용차를 이○○의 처인 추○○가 가져갔다고 하면서 승용차도 구해줄 것을요구하는 한편 몰래 피고인의 돈을 가져간 적도 있는 등으로 피해자에 대하여 의심을갖기 시작하던 차에, 2011. 7. 11. 부산 금정구 구서동 롯데캐슬아파트 702동 피고인의집에서 피해자를 만나기로 하였는데, 추○○가 가져갔다는 승용차를 피해자가 운전하여 오는 것을 보고 피해자에게 속았다는 생각을 더 갖게 되었고, 당일 피고인은 자신소유의 에쿠스 승용차에 피해자를 태우고 도시고속도로를 이용하여 해운대 방면으로가던 중 피해자에게 피고인을 속인 것을 추궁하며 경찰서로 가자고 함에 대하여 피해자가 운행중인 차문을 열고 도망가려 하여 실랑이가 벌어졌는데 이를 목격한 다른 차량 운전자가 경찰에 신고를 하여 피고인이 감금치상 혐의로 조사를 받게 되었고, 이에‘피해자가 마치 피고인의 중국사업 시행사 지분이 65억 원에 인수되도록 해 주고, 아울러 건설회사를 인수해 피고인에게 그 주식을 넘겨주어 위 회사의 대표이사를 시켜 줄것처럼 피고인을 기망하여 2억 원 상당의 전세권을 편취하였고, 작가 문신의 조각상 2점도 편취하였으니 피해자를 처벌해 달라’는 취지로 된 고소장을 작성한 후 이를 해운대경찰서에 제출하였다.
나) 2003년경부터 피고인과 내연관계를 유지하면서 피고인을 자주 만나고 있던 의사 윤○○는 “2011. 3. 중순 23:00경 피고인과 함께 영화를 보고 있던 중 피해자로부터 발신제한표시로 자신의 휴대전화로 전화가 와서 옆 사람(피고인)을 바꾸라고하였으나 피고인이 전화를 받지 않았다. 영화가 끝난 후 확인해 보니 피고인에게도 부재중 전화가 와 있었는데 그 번호는 02-2100-■■■■였으며, 그 전화번호로 전화를하였더니 받지 않아서 그 전화번호를 저장해 두었다. 그 후 피해자가 ‘나는 당신이 한국에서 의사를 못하게 의사면허를 취소시킬 수도 있고 세무조사를 받게 할 수도 있다.한국에서 못살게 하겠다.’는 등 나를 협박하였는데, 그 협박전화를 받고 나서 이전에저장해 두었던 전화번호로 전화를 하였더니 특임장관실이라고 하였다. 위와 같이 영화를 본 약 10일 후 피고인을 만났는데 피고인은 ‘그 여자(피해자)는 자기의 의뢰인이고국회의원의 내연녀로 자식 1명이 있고, 국회의원을 통해서 많은 재산을 축적하고 있고,집이 여러 채가 있으며, 국회의원 본처가 재산을 빼앗으려고 와서 괴롭히기 때문에 재산을 다른데로 빼돌리는 일에 대하여 나에게 도움을 청한다.’고 말하였다. 2011. 6. 초순경 피해자를 만났는데 피해자와의 대화에서 피해자가 정치인과 관련되어 있는 것을인정하였다. 피고인은 피해자로부터 모든 행동을 제약받고 전화도 도청되고 있다고 하면서 조카 송○○의 휴대폰으로 문자를 보내기도 하였고, 나에게 ‘국정원이나 기타 사람들이 나(피고인)를 도청하고 따라다니기 때문에 너도 위험할 수 있으니까 혼자 다니지 말고 반드시 언니와 다녀라.’고 하였으며, 저를 만나기 위해 집으로 올 때도 검은트레이닝복을 입고 모자를 쓰고 자전거를 탄채 골목골목으로 오면서 미행을 따돌리고와서 제 아파트 인터폰으로 아파트 앞으로 나오라고 했다. 피고인으로부터 들은 이야기에 의하면 피해자가 이○○에게 피고인의 중국사업 지분을 매각해 주라고 말했고,이○○가 다른 국회의원에게 지시를 해서 그 일을 전담하도록 시켰으며, 그 국회의원이 현대건설에 피고인의 중국사업 지분을 매각시켜 주기로 했다고 말했다. 중국사업지분을 매각하면 65억 원 정도가 나오는데 거기서 30억 원을 나에게 주겠다고 하였다”고 진술하고 있다(증거기록 2권-4 3603~3609면). 그리고 전화가입자 정보요청 회신 및통화내역 조회에 의하면 위 전화번호는 특임장관실 전화번호가 맞고 피고인과 윤○○의 휴대폰으로부터 위 번호로의 발신내역도 윤○○의 진술과 일치한다.
다) 투자증권회사에 근무한 경험이 있는 송○○은 2011. 4.-6.경에 피고인,피해자와 세차례 만나 피고인과 피해자가 창업할 투자자문사, 창업투자회사, 자산운용사 등에 관하여 논의하였으며, 당시 피고인이 송○○에게 “중국에 투자한 돈을 2011.5.경 회수할 예정인데 투자금을 회수하면 50억 원 정도 된다. 지인이 공동투자를 하면일정 규모가 되니까 위 돈을 투자할 곳을 검토해 달라.”고 하여 송○○이 창업계획서를 작성하기까지 하였다(증거기록 2권-2 1295~1297면, 1302면)
3) 위에서 본 사실이나 사정들을 종합하면, 이 사건 전세권의 양도가 원심의 판단처럼 피고인의 피해자에 대한 위 2억 원의 차용금 담보 등의 명목으로 자발적으로 이루어진 것이라고 보기는 어렵고, 오히려 피고인이 ‘피고인의 중국 아파트사업 시행사지분을 65억 원에 팔아주고 건설회사를 인수하여 피고인에게 그 주식을 넘겨주며 위건설회사의 대표이사를 시켜주겠다’는 등의 피해자의 말을 믿고 중국 아파트사업 시행사 지분매각 등에 따른 돈이 생길 것이라는 기대에서 피해자의 요구대로 채무를 부담하는 내용의 처분문서나 심지어 신체포기각서까지 작성해 준 것이라고 볼 여지가 있는바, 이러한 사정이라면 이 사건 전세권의 양도는 피해자의 위와 같은 기망에 의하여중국 아파트사업 지분 매각대금 등을 곧 받을 수 있을 것이라는 기대에서 이루어진 것으로 피해자의 위 기망행위와 무관하다거나 아무런 대가나 조건 없는 호의에 의한 것이라고 볼 것은 아니므로, 이 부분 공소사실에 나타난 피고인의 고소사실이 허위라고단정할 수도 없고 피고인에게 허위의 사실을 신고한다는 무고의 범의가 있다고 보기도어렵다.
4) 또한 피고인은 문신의 조각품 2점을 피해자에게 주었는데, 이와 관련하여 피고인이 사랑하는 피해자에게 위 조각품 등을 선물로 준다는 취지의 2011. 5. 29.자증여각서(증거기록 2권-1, 594면)와 위 조각품을 아무런 조건 없이 준다는 피고인과피해자의 대화 녹취록(증거기록 2권-2, 1465-1471면)이 있으나, 위와 같이 피해자가피고인을 기망하였다면 피고인의 위 조각품 양도행위 역시 피해자의 위와 같은 기망에의하여 중국 아파트사업 지분 매각대금 등을 곧 받을 수 있을 것이라는 기대에서 이루어진 것으로 피해자의 위 기망행위와 무관하다거나 아무런 대가나 조건 없는 호의에의한 것이라고 볼 것은 아니므로, 이에 관한 피고인의 고소사실이 허위라고 단정할 수없고 피고인에게 허위의 사실을 신고한다는 무고의 범의가 있다고 보기 어렵다.
(다) 그렇다면 이 부분 무고의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고 원심은이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 항소이유 주장은 이유 있다.나. 피고인 최◐◐, 신○○의 양형부당 주장 및 피고인 최◐◐, 신○○에 대한 검사
의 양형부당 주장에 대한 판단
피고인들의 이 사건 각 범행은 사건의 알선 과정에서 발생하는 각종 비리와 부조리를 차단하려는 변호사법 규정의 취지에 반하는 것으로 위와 같은 범행으로 인하여국민들은 변호사에게 고액의 수임료를 지불하게 되고 이는 결과적으로 국민들의 사법불신으로 이어지게 되므로 그 비난가능성이 결코 낮지 않은 점, 피고인들의 이 사건수수금액이 적지 않은 점 등의 피고인들에게 불리한 양형요소와 피고인들이 자신들의이 사건 각 범행을 자백하면서 반성하고 있는 점, 피고인들에게 동종 범죄전력이 없는점 등의 피고인들에게 유리한 양형요소 및 그 밖에 피고인들의 범죄전력, 연령, 성행,환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인들에대하여 선고한 형은 적정하다고 판단되고, 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 아니한다.
따라서 피고인들의 양형부당 주장과 검사의 피고인들에 대한 양형부당 주장은 모두 이유 없다.
3.결론
그러므로 피고인 최○○의 항소는 이유 있어 피고인 최○○의 양형부당 주장과 검사의 피고인 최○○에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인최◐◐, 신○○의 항소와 피고인 최◐◐, 신○○에 대한 검사의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각한다.
범죄사실
1. 변호사법위반
가. 교제 명목 금품수수로 인한 변호사법 위반
피고인은 2011. 1. 24. 부산 연제구 거제1동 1487-1 정림빌딩 6층에 있는 피고인 운영의 법무법인 로앤로 사무실에서, 피해자 이○○으로부터 당시 경찰이 수사 중이던절도 사건 등이 잘 처리될 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고, 피해자에게 ‘내가 검찰,경찰 등 수사기관 관계자들과 절친한 사이여서 이들이 내 부탁을 들어줄 수밖에 없다,사건이 무혐의 처분될 수 있도록 수사기관 관계자들을 만나서 이야기를 하려면 돈이필요하다’는 취지로 말하여 같은 날 수사기관 공무원과 교제한다는 명목으로 피해자로부터 1,000만 원을 교부받았다.
나. 알선 대가 금품수수로 인한 변호사법 위반
변호사는 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 소개·알선 또는 유인의 대가로 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 10. 14.경 자신의 위 사무실에서 신○○로부터김명배의 형사사건을 소개받아 위 사건을 수임한 후 같은 날 위 사건의 수임료로 700만 원이 입금되자, 같은 달 15.경 신○○에게 위 사건의 수임을 알선해 준 대가로 140만 원을 지급한 것을 비롯하여, 그 때부터 2011. 6. 2.경까지 별지 범죄일람표 기재와같이 사무장 8명으로부터 총 66회에 걸쳐 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선 받고그 대가로 합계 69,896,826원을 제공하였다.
2. 상해
피고인은 2011. 5. 21. 오전경 부산 금정구 구서동 1049 소재 자신의 집에서, 수차례의 각서 작성과 약속에도 불구하고 피고인의 문란한 여자관계가 지속된 것에 싫증을느껴 헤어지자고 요구하는 피해자를 침실로 끌고 들어가면서 피해자의 팔을 잡아 비틀고 피해자를 밀어 넘어뜨려 바닥에 머리를 부딪치게 함으로써 피해자에게 약 2주간의치료를 요하는 두부좌상 등을 가하였다.
3. 감금치상
피고인은 2011. 7. 11. 11:00경 부산 금정구 구서동 롯데캐슬아파트 702동 부근에서자신 소유의 에쿠스 승용차에 피해자를 태우고 도시고속도로를 이용하여 해운대 방면으로 가던 중 실랑이가 벌어져 부산 해운대구 재송동 대림 e편한세상 앞 도로에 이를무렵 피해자가 내려달라고 요구하면서 차문을 여는 등 하자 오른팔로 피해자의 목을감아 붙잡는 등으로 피해자를 위 차량에서 내리지 못하게 하고, 계속하여 위 대림 e편한세상 앞 도로 1차로에서 신호대기 하다가 피해자와 금정구 쪽으로 되돌아가기로 하여 유턴을 한 후 도시고속도로를 이용하여 금정구 쪽으로 진행하던 중 다시 피해자가내려달라고 요구하면서 차문을 열려고 하는 등 하자 오른팔로 피해자의 목을 감아 붙잡는 등으로 피해자를 위 차량에서 내리지 못하게 하여 피해자를 감금하였고, 그 과정에서 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 경추부 염좌상 등을 입게 하였다.
증거의 요지
1. 피고인 최○○의 원심 일부 법정진술
1. 원심 증인 이○○의 일부 법정진술
1. 원심 증인 장○○, 백○○의 각 일부 법정진술
1. 피고인 최○○에 대한 2011. 12. 15.자 검찰 피의자신문조서 사본 및 2011. 12. 23.자 검찰 피의자신문조서
1. 최○○에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 피고인 최○○에 대한 검찰 제4, 5, 6회 각 피의자신문조서(대질) 중 각 이○○의진술부분
1. 이○○에 대한 검찰 제1회 진술조서
1. 장○○, 김○○, 김○○, 이○○, 남○○, 허○○, 고○○에 대한 각 검찰 진술조서
1. 김○○에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재
1. 각 상해진단서(증거기록 1권 138면, 257면), 이○○ 상처부위 사진
1. 각 각서(증거기록 1권 321~323면, 330면), 최○○의 자필 반성문
1. 각 녹취록(증거기록 2권-3 1883면, 2권-4 3661면, 3662면, 3677면, 3676면, 3679면,3681~3682면, 3683~3684면, 3687면, 3701면, 3710~3711면, 3731면)
1. 찢어진 옷과 파손된 썬글라스 사진
1. 사무장의 수임건 통계 및 인센티브 지불확인서, 고○○가 직접 작성한 일일장부 및 수임일지, 최○○ 변호사 사무실 사건 알선료 지급내역, 사무실 경리장부 사본, 각사건알선료 수수내역, 법무법인 로앤로의 사무실 운영 및 급여내역
1. 수사보고{이○○에 대한 진료챠트(참사랑 정형외과) 첨부}
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
변호사법 제110조제1호호(교제 명목 금품 수수의 점, 징역형 선택), 각 변호사법 제109조제2호, 제34조 제2항(각 알선 대가 금품 교부의 점, 징역형 선택), 형법 제257조 제1항(상해의 점, 징역형 선택), 형법281조 제1항,제276조 제1항(감금치상의점)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항제2호, 제50조(형이 가장 무거운 감금치상죄에 정
한 형에 경합범 가중)
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 추징
변호사법 제116조
양형의 이유
피고인은 변호사로서 높은 도덕성과 공정한 업무수행 등이 기대됨에도 이 사건 각 변호사법위반, 상해, 감금치상 범행을 저지른 점, 이 사건 각 변호사법위반의 범행은형사사법의 공정성에 대한 일반 국민의 신뢰를 깨뜨리는 범죄일 뿐 아니라 법집행기관공무원과의 교제 및 법률사건의 알선과 관련된 법조 주변의 부조리를 척결하여 법조계의 투명성과 도덕성을 보장하고자 하는 변호사법의 입법취지를 정면으로 훼손하였다는 측면에서 비난가능성이 큰 점, 상해죄 및 감금치상죄와 관련하여 피해자와 합의 또는피해회복이 이루어지지 않은 점 등 피고인에게 불리한 양형요소와 이 사건 상해죄나 감금치상죄로 인한 피해자의 피해정도가 비교적 경미한 점, 피고인이 알선 대가 금품교부로 인한 변호사법 위반죄에 관하여는 이를 자백하고 있으며, 이 사건과 관련하여발생한 사회적 물의와 자신의 잘못된 행동에 대하여 반성하고 있는 점, 피고인은 경미한 1회의 벌금형 외에는 형사처벌을 받은 전과가 없는 점 등 피고인에게 유리한 양형요소 및 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄부분
1. 2011. 3. 23.자 상해
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2011. 3. 23. 21:30경 부산 해운대구 우동 소재 한화콘도 앞길에서, 피고인의 문란한 여자관계에 싫증을 느껴 헤어지자고 요구하는 피해자에게 위 한화콘도로가서 이야기하자고 제의하였으나 이를 거부당하자, 피해자를 강제로 끌고 가면서 팔을잡아 비틀고 피해자를 바닥에 밀어 넘어뜨려 피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는좌견갑부 피하출혈상 등을 가하였다.
나. 판단
위 2.가.(2)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
2. 무고
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2011. 3. 말경부터 피해자에게 중국 사업 실패 등 자신의 어려운 경제 사정을 이야기하면서 2011. 5.말까지는 모두 변제하겠으니 중국 사업 자금 등 명목으로 돈을 빌려달라고 요구하여 피해자로부터 2011. 4. 7. 빌라 신축사업의 공사자금 명목으로 5,000만 원을 빌린 것을 비롯해, 같은 달 11. 피고인의 경비 명목으로 100만 원, 같은 달 15. 중국 사업 자금 명목으로 4,500만 원, 같은 달 20. 역시 중국 사업 자금 명목으로 1,000만 원, 같은 달 25. 건설법인 등록 출자금 등 명목으로 3,000만 원, 같은달 26. 같은 명목으로 6,400만 원 등 6회에 걸쳐 합계 2억 원을 피해자로부터 차용하였다.
이 과정에서 피고인은 2011. 4. 19. 피해자에게 ‘피고인 명의로 등기되어 있는 동래럭키아파트 15동 1203호에 관한 이 사건 전세권을 피해자에게 양도하고, 이를 훼손·임의처분할 경우 2억 원에 해당되는 금원을 배상한다’는 취지의 각서와 위자료 지급약정서 등을 작성해 주었고, 이에 따라 같은 달 27.경 피해자 앞으로 위 아파트에 관한전세권이전등기를 경료하였다.
또한 피고인은 2011. 5. 중순경 평소 미술품에 관심이 많았던 피해자에게 피고인이 갖고 있던 예술품 등에 관해 언급하면서 같은 달 하순경 작가 문신의 조각품 2점을 비롯하여 피고인이 보유한 미술품을 피해자에게 선물하였다.
피고인은 위와 같이 2011. 4. 7.부터 같은 달 26.까지 6회에 걸쳐 차용증과 현금보관증 등을 써주며 피해자로부터 합계 2억 원을 차용한 후, 같은 달 27.경 부산 동래구 온천동 707 동래럭키아파트 15동 1203호에 관한 피고인 명의로 된 전세금 2억 원의이 사건 전세권을 피해자에게 이전해 주었고, 아울러 피해자에게 작가 문신의 조각상2점을 선물로 주었음에도 불구하고, 2011. 7. 11. 17:37경 부산 해운대구 재송1동1094-1에 있는 해운대경찰서 형사과 강력4팀 사무실에서, 목격자의 신고로 위 감금치상 사건에 대하여 경찰 조사를 받게 되자, 마치 '피해자가 피고인에게 사기 범행을 저질렀고, 이에 동인을 경찰서로 끌고 가던 중'이었던 것처럼 허위 변명을 함과 아울러피해자로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, ‘피해자가 마치 피고인의 중국사업 시행사 지분이 65억 원에 인수되도록 해 주고, 아울러 건설회사를 인수해 피고인에게 그주식을 넘겨주어 위 회사의 대표이사를 시켜 줄 것처럼 피고인을 기망하여 2억 원 상당의 전세권을 편취하였고, 작가 문신의 조각상 2점도 편취하였으니 피해자를 처벌해달라’는 취지로 된 허위 내용의 고소장을 작성한 후 이를 해운대경찰서 소속 경장 김동우에게 제출하여 피해자를 무고하였다.
나. 판단
위 2.가.(5)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
재판장 판사 김형천 _________________________
판사 문흥만 _________________________
판사 김현철 _________________________
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1) 반성문의 형식 및 내용에 비추어 ‘2011. 5. 21.’의 오기인 듯 하다.
2) 피고인은 경찰에서는 이처럼 “달리는 차에서 내리려는 피해자를 제지하기 위해 목을 팔로 휘감으며붙잡았다.”는 취지로 진술하였으나(증거기록 1권 102면), 검찰에서는 말을 바꾸어 “피해자의 쉬폰 계열 옷이 찢어질까봐 피해자의 가방을 붙잡았을 뿐, 피해자와 신체접촉은 없었고, 피해자가 가방을빼앗기지 않으려고 힘을 쓰는 과정에서 팔이나 목 등에 가방끈으로 인한 상처가 생겼을지도 모른다.”는 취지로 진술을 변경하였는바, 검찰에서의 진술은 목격자인 장○○, 백○○의 각 진술과 배치된다고 보인다.
3) 검찰에서 이러한 불합리를 지적당하자, 피고인은 “피해자가 사기꾼인지 떠보려고 경찰서라는 말을 꺼낸 것이고, 피해자가 얌전히 있었으면 피해자를 내려주고 사무실로 가 고소장을 작성할 생각이었다.”는 취지로 말을 바꾸기도 하였다(증거기록 2권-2 1369면, 2권-3 2181면).
부산지방법원 2008. 3. 26. 선고 2007노2469 판결【상해】
원심판결
부산지방법원 동부지원 2007. 6. 28. 선고 2006고정1907 판결
전 문
부산지방법원
제3형사부
판 결
사건 2007노2469 상해
피고인 A
항소인 피고인
검사 X
변호인 변호사 Y(국선)
원심판결 부산지방법원 동부지원 2007. 6. 28. 선고 2006고정1907 판결
판결선고 2008. 3. 26.
주 문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
이 유
1. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 2006. 4. 14. 17:50경 부산 기장군 장안읍 (이하 생략) 근처 국도상에서, 일행들과 함께 무리지어 오토바이를 운행하던 피해자 B와 사이에 피고인이 운전하던 화물차량이 오토바이 대열 운행을 방해한 문제로 서로 시비가 된 와중에 피해자가 안전모를 쓴 채 머리로 피고인의 얼굴 부위를 들이받는 등 피고인을 때리자, 이에 대항하여 손으로 피해자의 목 부위를 잡고 밀쳐 피해자를 그곳 바닥에 넘어뜨리고, 계속하여 발로 넘어져 있는 피해자의 얼굴을 밟아 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 경부염좌 등의 상해를 가하였다.
나. 원심의 판단
원심은 B의 법정진술, B에 대한 경찰피의자신문조서의 진술기재(피고인의 진술부분 제외), B에 대한 진단서의 기재를 증거로 채택하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
2. 항소이유의 요지
피고인은 피해자로부터 일방적으로 폭행을 당하였을 뿐 피해자를 폭행한 사실이 없고, 이 사건 공소사실에 의하면 피고인이 피해자 등 일행 8명에게 둘러싸인 상태에서 오직 피해자와 일대일로 싸웠다거나 피해자의 얼굴을 밟아 문댔다는 것인데 이를 본 피해자의 일행이 가만히 있었다는 것 자체가 말이 되지 않으며, 피해자가 제출한 진단서 상해 내용도 피해자가 주장하는 폭행 부위와 다를 뿐 아니라 평소에 다니던 병원에서 발급받은 것이어서 이를 믿기 어렵고, 그 진단서를 끊어 놓았음에도 불구하고 피고인이 고소하여 조사를 받을 때까지 신고조차 하지 않았다는 것 역시 이해할 수 없다.
3. 이 법원의 판단
형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).
이 사건 공소사실에 대하여 피고인은 당시 피해자로부터 일방적인 폭행을 당하였을뿐 피해자를 폭핸한 사실이 없다고 일관되게 범행을 부인하고 있고, 위 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자의 진술과 의사 C 작성의 피해자에 대한 진단서가 유일하므로, 위 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 위 피해자의 진술 및 진단서의 신빙성이 전제되어야만 할 것이다.
우선 피해자 진술의 신빙성 여부에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 당시 피고인은 혼자였고 그에 반해 피해자는 다수의 일행들과 함께 피고인을 둘러싼 상황이었으므로, 만약 이 사건 공소사실처럼 피고인이 피해자를 밀쳐 넘어뜨려 발로 피해자의 얼굴을 밟는 내용의 폭력을 행사하였더라면 피해자 일행들의 적극적인 개입 및 시비로 이어졌을 여지가 많다 할 것임에도 그러하지 아니한 점(오히려 경찰에서 조사한 것으로 되어 있는 피해자 일행의 진술에 의하더라도 두 사람 사이에 몸싸움이 순식간에 벌어졌다가 피해자 일행들이 말리고 나서 아무런 문제가 없는 듯이 헤어졌다는 것에 불과하다. 수사기록 50쪽), ② 피고인은 이 사건 당일 즉시 수사기관에 피해자로부터 폭행을 당하였다고 신고한 반면, 피해자는 수사기관에 별도로 신고하지 않다가 피고인의 고소에 따라 2006. 5. 4. 경찰에서 피고인과 대질신문을 받으면서 비로소 피고인으로부터 폭행을 당하였다고 주장하기 시작한 점, ③ 피해자는 이 사건 당시 오토바이 안전모를 착용한 상태에서 머리로 피고인의 얼굴을 수회 들이받는 등 피고인에게 상해를 가한 범죄사실로 유죄판결(벌금 100만원의 약식명령)을 받았고, 이러한 피해자의 폭행사실은 기록상 충분히 인정된다 할 것임에도 피해자는 위 유죄판결의 확정 이전까지 줄곧 피고인에 대한 폭행사실을 부인하여 온 점 등에 비추어 볼 때, 피고인과 이해관계가 상반되는 지위에 있는 피해자의 진술은 그 신빙성이 높지 아니하여 그것만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 단정할 수 없다.
다음으로 a의원 의사 C 발행의 위 진단서의 신빙성 여부에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 당심의 국민건강보험공단 울주지사, b약국, a 의원에 대한 각 사실조회결과와 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피해자가 경찰에 제출한 이 사건 진단서는 그 용도가 경찰서 제출용으로 기재되어 있음에도 그러한 경우 통상 기재되는 상해의 원인이 전혀 기재되어 있지 아니함은 물론, 병록번호와 연번호의 기재도 없는 등 그 내용과 형식이 매우 미비하고(이러한 점 때문에 수사 경찰도 위 진단서는 신뢰성이 없다고 보고한 바 있다. 수사기록 50쪽), 피해자에 대한 진료기록부에도 상해의 원인은 기재되어 있지 않는 점, ② 위 진단서와 위 a의원에 대한 사실조회결과에 의하면 피해자가 이 사건 당일인 2006. 4. 14. a의원에 들러 방사선 촬영을 하는 등 진단과 치료를 받았다는 것이나, 이 법원의 국민건강보험공단 울주지사에 대한 사실조회결과에 의하면 사건 당일 피해자가 위 의원에서 치료받은 사실이 없었고 의사 C 역시 경찰에서는 이 사건 당일이 아닌 2006. 4. 15.에 위 의원에 내원하였다고 달리 진술한 바가 있는 점(수사기록 49쪽), ③ 설령 피해자가 이 사건 당일 위 의원에서 치료를 받았다 하더라도, 위 진단서상 피해자의 상해명은 경부염좌와 다발성전신 좌상인데, 원심과 당심의 위 의원 및 a약국에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 피해자는 이 사건 이전에도 목 디스크 증상으로 위 위원 및 약국에서 계속 치료 및 투약을 받아 왔는데 이 사건 직후에도 위 약국에서 같은 내용의 약만을 받았으며(이 법원의 b약국에 대한 사실조회결과, 피고인이 이 사건 당일 조제 받은 약은 그 이전인 2006. 4. 4. 조제 받은 약과 같다), 위 의원의 진료기록부에도 대체로 종전과 같은 내용의 진료내용(방사선 촬영부위도 경추 부위이다)만이 기재되어 있는 점, ④ 위와 같이 이 사건 직후 피해자가 치료 및 투약을 받은 원인인 목 디스크 내지 염좌의 상해는 목디스크의 기왕증이 있던 피해자가 위 확정된 유죄판결에서 인정한 바와 같이 피고인을 머리로 수회 들이받는 과정에서도 발생할 여지가 있는 점(이 사건 직후부터 피해사실을 경찰에 신고한 피고인과 달리, 당초 이 사건 상해를 문제 삼지 아니한 피해자의 행위도 이러한 추측을 뒷받침한다), ⑤ 위 진단서 상해내용 중 다발성 전신좌상 부분에 대해 위 의원 및 약국에서의 치료와 투약 내용이 직접적으로 관련된 부분은 없는 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 공소장에는 피고인이 피해자를 넘어뜨리고 넘어진 피해자의 얼굴을 발로 밟은 사실을 주된 폭행사실로 적시하고 있음에도 불구하고 위 진단서에 피해자의 얼굴부위 상해에 대한 기재는 전혀 없는 점 등에 비추어 보면, 그 작성시점 및 작성내용, 작성경위 등이 석연치 아니한 위 진단서의 기재만으로는 피고인이 피해자에게 이 사건 공소사실과 같은 내용의 폭력을 행사하였고 그로 말미암아 피해자에게 이 사건 상해가 발생하였다고 단정할 수 없다 할 것이다.
그렇다면, 검사가 제출한 증거만으로는 합리적 의심의 여지없이 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정하기에 충분한 증거아 존재하지 아니하므로, 결국 이 사건 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄가 선고되어야 함에도, 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 결론
따라서, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는 위 제1.의 가.항 기재와 같은바, 위 공소사실은 위 제3.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
재판장 판사 홍성주 _________________
판사 이은명 _________________
판사 김성식 _________________
인천지방법원 2008. 3. 24. 선고 2008고합46 판결【상해치사,사기】
전 문
인천지방법원
제12형사부
판결
사건 2008고합46 상해치사,사기
피고인 이◇○ (xxxxxx-xxxxxxx), 일용직 노동자
주거 서울 마포구 OO동 __-__
등록기준지 부천시 소사구 OOO동 ___-__
검사 김상현, 황금천
변호인 변호사 장정언(국선)
판결선고 2008. 3. 24.
주문
피고인을 징역 6월에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 91일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 상해치사의 점은 무죄.
이유
범죄사실
피고인은 2007. 12. 24. 23:00경 부천시 원미구 OO동 ___-_에 있는 피해자 정□■가 운영하는 ♣♣♣♣에서 대금을 지불할 의사나 능력이 없음에도 소주 1병, 골뱅이 안주 1개를 주문하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 시가 13,000원 상당의 술과 안주를 제공받아 이를 편취하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 정□■에 대한 경찰 진술조서
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항(징역형 선택)
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
무죄부분
1. 공소사실의 요지
이 사건 공소사실 중 상해치사의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은 2007. 12. 24. 16:30경 부천시 소사구 OOO동 ___-__에 있는 피해자 장○♣(♣, ♣♣세)의 집에서 피해자와 술을 마시던 중 “담배 피우지 말라.”라는 피고인의 말에 OOO가 “내 집에서 담배를 피우는데 무슨 상관이냐.”라고 말하며 덤빈다는 이유로 화가 나, 양발로 피해자의 가슴을 차서 콘크리트 벽에 머리를 부딪히게 하여 피해자에게 뇌경막하혈종 등의 상해를 가하고, 이로 인하여 피해자로 하여금 2007. 12. 30. 03:30경 부천시 원미구 OO동 ___-_에 있는 □△병원에서 위 상해 등으로 사망에 이르게 하였다는 것이다.
2. 피고인의 주장
피고인은 2007. 12. 23. 저녁에 세린이라는 사람과 잠시 OO서 술을 마시고 온 것을 제외하고는 계속 피해자의 집에서 피해자, 이♣♣, ♥◈◈ 그리고 □▷ 사람들과 술을 마셨고, 그 후 그 집에서 나와 삼송이라는 사람의 집에서 자다가 같은 달 24. 밤에 일어나 다시 술을 마시러 밖으로 나간 것은 기억나지만, 그날 오후에 다시 피해자의 집에 가서 술을 마셨는지, 피해자에게 위 공소사실 기재와 같이 상해를 가하였는지에 대하여는 전혀 기억나지 않는다고 주장하면서 공소사실을 부인하고 있다.
3. 판단
그러므로 과연 피고인이 2007. 12. 24. 16:30경 피해자의 집에서 양발로 피해자의 가슴을 차서 피해자에게 뇌경막하혈종 등의 상해를 가한 사실이 있는지에 관하여 우선 살펴본다.
가. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서는 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하므로 모두 증거능력이 없고, 증인 서♣♣, 김▷♤, 김♤☆의 각 법정진술 중 ♥◈◈으로부터 피고인이 위 공소사실 기재 범행을 하였다는 말을 들었다는 부분은 피고인아닌 타인의 진술을 내용으로 하는 피고인 아닌 자의 전문진술로서 원진술자인 ♥◈◈이 법정에 출석하여 진술한 이상 증거능력이 없다.
나. 다음으로, OOO가 피고인의 상해행위로 사망에 이르렀다는 점에 부합하는 가장 유력한 증거인 ♥◈◈의 법정진술, ♥◈◈에 대한 경찰 및 검찰 진술조서의 각 진술기재, ★▲▲에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 중 ★▲▲이 ♥◈◈으로부터 전해 들었다는 부분, 각 수사보고의 각 기재 중 ♥◈◈으로부터 전해 들었다는 부분 및 ♥◈◈이 범행을 재연하는 사진의 영상(이하 ‘♥◈◈의 진술’이라고만 한다)에 관하여 살펴본다.
(1) 범행 동기와 경위 및 목격 ♥▦에 대한 진술
① ♥◈◈은 사건 바로 다음날 이루어진 경찰 조사에서는 범행 동기와 경위에 대하여 ♠○○ 진술을 하지 않다가 사건 발생 후 10일 가까이 지난 시점에 이루어진 검찰조사에서 비로소 담배문제로 인한 언쟁이 사건의 발단이었다고 구체적으로 진술하기 시작하였고, 또한 목격 ♥▦에 대하여 경찰에서는 OOO가 무릎을 꿇은 채로 고함을 지르면서 피고인의 얼굴을 할퀴자 피고인이 양발로 피해자의 가슴을 힘껏 밀쳐내는것을 ◈▲▲▲ 진술하다가, 검찰 및 이 법정에서는 OOO가 피고인을 할퀴는 것은 ★♤로 보지 못하였다면서 경찰에서의 진술을 번복하였는데, 검찰에서의 위 추가 진술 및 진술 번복이 피해자의 손톱에 대한 유전자분석감정 의뢰일에 이루어진 점에서 그 경위가 석연치 않다(더구나 유전자분석감정서에 의하면 피해자의 손톱에서 검출된 혈흔의 유전자형은 피해자의 유전자형과 일치할 뿐, 피고인의 유전자형과는 일치하지 아니한다).
② ♥◈◈은 경찰에서 피고인의 폭행 ♥▦에 대하여 재연까지 해 보이면서 구체적으로 진술하였는데, 범행재연사진의 영상에 의하면 피고인은 앉은 상태에서 양손을 들고 양발로 피해자의 가슴을 찼다는 것이다. 그런데 ♥◈◈의 진술에 의하더라도 사건 당시 피고인은 술에 상당히 취한 상태로 피고인의 뒤에는 벽이나 □▷ 기댈만한 것이 없었고, 피고인을 향하여 덤비는 피해자를 밀어내기 위하여 그와 같은 행동을 하였다는 것인데, 위와 같은 자세는 일반인은 물론 술에 취한 피고인이 순간적으로 취한 자세라고 보기에는 지극히 부자연스러운 자세이다. 더구나 ♥◈◈은 이 법정에서 이 부분에 대하여 계속 질문을 받자 피고인이 당시 손으로 바닥을 짚은 상태였는지, 양손을 든 상태였는지에 대하여 구체적으로 알지 ■♠♠♠ 진술하기에 이르렀다.
③ ♥◈◈은 범행 경위 및 사건 전후의 ◎♥에 대하여는 피고인과 OOO가 담배문제로 언쟁을 한 것이 발단이 되어 OOO가 무릎을 꿇은 채로 양손을 들고 덤비자 피고인이 양발로 피해자의 가슴을 차서 콘크리트 벽에 머리를 부딪히게 하였고, 그 소리에 잠을 깬 이♣♣이 피고인을 향하여 욕을 하면서 “니가 내 마누라 쳤어.”라고 고함을 지르자 피고인은 집에서 나갔으며 그 후 이♣♣은 벽에 기대고 있던 피해자를 허벅지 쪽에 눕혔다고 비교적 구체적으로 진술하면서도, 이 사건 폭행의 정도 및 벽에 부딪힌 피해자의 신체 부위와 상해 부위의 일치 여부를 판단하는데 객관적인 자료가 되는 피해자와 벽 사이의 거리, 벽에 부딪힌 후 피해자의 자세와 관련하여서는 사건 당시 피해자와 벽 사이에 한두 사람 정도 앉을 수 있는 공간이 있었는지, OOO가 머리를 부딪힌 후 벽에 기대고 있던 각도가 어느 정도였는지와 같이 그 ♥▦을 실제 목격한 사람이라면 정확하진 않더라도 ▶▲ 진술할 수 있는 기본적인 부분에 대하여도 ★♤로 진술하지 못하였다.
(2) 사건 발생 전의 ◎♥ 및 사건 발생 시간에 대한 진술
♥◈◈은 검찰에서 피고인이 2007. 12. 23.에도 피해자의 집에 왔었는지는 잘 기억나지 않으나 왔었을 것 같고, 또한 언제 왔다가 나갔는지는 모르겠지만 어쨌든 다음날 15:00경 피해자의 집에 다시 와서 자신과 피해자와 함께 막걸리를 마시다가, 자신은 술에 취하여 잠시 잠이 들었는데 피고인과 피해자의 언쟁소리에 잠을 깨서 이 사건을 목격하였다면서, 피고인이 사건 당일 피해자의 집에 온 시간이 사건 발생 불과 1시간 30분 정도 전인 점과 그 이후의 술자리에 대하여 구체적으로 진술하였으나, 이 법정에서는 피고인이 언제 다시 피해자의 집에 되돌아 왔는지는 기억나지 않고, 자신은 사건 당일에 술을 마시지 ♣♠♠♠ 진술하여 피고인이 사건 당일 피해자의 집에 온 시간과 사건 발생 직전 자신의 음주 여부에 대하여 일관되지 않은 진술을 하고 있다.
또한, ♥◈◈은 사건 발생 시간에 관하여, 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 사건 발생 후 30분 정도 지나서 119신고를 하였다고 진술하였고, 위 공소사실 기재 범죄 일시도 ♥◈◈의 위 진술과 119신고가 2007. 12. 24. 17:05경에 이루어진 점에 기초하여 추정된 시간이다. 그런데 위 119신고로 출동한 김▷♤은 이 법정에서 출동 당시 피해자와 함께 있던 남자들로부터 OOO가 한두 시간 전에 맞았다는 말을 들었고 자신은 신고 후 5분 만에 현장에 출동하였다고 진술한바, 이 진술에 의하면 사건 발생 시간은 15:00경에서 16:00경 사이로 위 공소사실의 기재와 차이가 있다. 위와 같이 사건 발생 시간에 대한 ♥◈◈의 진술과 일치하지 않는 ♥◈◈의 □▷ 진술이 김▷♤을 통하여 현출된 이상 ♥◈◈의 사건 발생 시간에 대한 위 진술의 신빙성은 감쇄되지 아니할 수 없고, 부검감정서에 의하더라도 피해자에게 상해가 발생한 일시가 언제인지 확인되지 아니하는 이상 피해자의 상해 발생 시간을 공소사실 기재 일시로 단정할 수도 없다.
그러므로, 이 사건은 피고인이 사건 당일 피해자의 집에 다시 돌아왔는지, 돌아왔다면 언제 왔는지, 피해자의 상해가 피고인이 피해자의 집에 머무는 동안에 발생하였는지 인정할 증거조차도 부족하다고 아니할 수 없다.
(3) 사건 후의 ◎♥에 대한 진술
사실조회회보서와 진료기록부에 의하면, 피해자의 보호자로 온 2명(♥◈◈의 진술에 의하더라도 피해자의 보호자로 동행한 이는 ♥◈◈과 이♣♣이고, 그 중 ♥◈◈이 원무과에서 행정적인 업무를 처리하였다)이 사건 당일 OOO가 후송된 □△병원의 병원관계자들에게 OOO가 전날 넘어져 머리를 부딪혔고, 병원에 오기 전에 막걸리를 두 병마셨다고 말하였음이 인정되나, ♥◈◈은 이 법정에서 위와 같이 말한 기억이 없고, 자신이 그렇게 말할 이유도 없으며, 그렇게 말할 것이면 애초에 119신고를 받고 출동한 소방관에게 OOO가 맞아서 다쳤다고 말할 이유가 없다는 취지로 진술한바, ♥◈◈의 위 법정진술은 사실조회회보와 진료기록부에 의하여 현출된 ♥◈◈의 □▷ 진술에 의하여 그 신빙성이 감쇄된다고 아니할 수 없고, 이에 앞서 본 바와 같은 피해자의 상해발생 시간 및 피고인의 현장 존재 여부의 불분명함을 더하여 보면, ♥◈◈의 위 법정진술은 더욱 믿기 어렵다.
(4) 상해 부위 및 제3자의 범행 가능성
다음으로, 부검감정서에 의하면 피해자의 사인은 우측 대뇌반구의 뇌경막하혈종이고 김▷♤ 역시 이 법정에서 출동 직후 피해자의 뒤통수 부분이 아니라 우측 이마부터눈, 볼, 귀 부위의 부종을 확인하였으며, 피해자로부터 발로 머리를 맞았다는 말을 ◇◐◐◐ 진술한바, 위와 같이 사인이 된 상해 부위는 ♥◈◈이 이 법정에서 진술한 방의 구조, 피고인 및 피해자의 위치 및 자세 등에 비추어 볼 때 발로 가슴을 차여서 그대로 벽에 머리를 부딪힌 충격 부위라고는 선뜻 이해가 되지 않는다. 게다가 부검감정서에 의하면 피해자의 몸에는 그 외에도 전두부에 3×2㎝ 크기의 두피하출혈이, 흉부, 좌측 견봉부 및 상박부에 전체 42×20㎝ 범위 내에서 15개 정도의 피하출혈(최대크기 10×5㎝)이, 복부에 전체 20×12㎝ 범위 내에서 8개 정도의 피하출혈이 산재해 ♣▲▲▲, ♥◈◈의 진술에 의하더라도 위 상해가 피고인의 단 한 번의 가격행위로 발생하였다고 볼 수 없고 달리 피고인의 행위로 위 상해가 발생하였다고 단정할 수 없는 이상(수사기관 역시 OOO가 평소에도 노숙자들과 술을 먹고 자주 싸워 경찰서나 지구대를 들락날락하였으므로 피고인이 때려서 그런 것인지 예전부터 그런 것인지가 명확하지 않다는 이유로 위 상해를 피고인의 혐의 사실에 포함하지 아니하였다), OOO가 피고인이 아닌 제3자 즉, 온몸에 멍이 들 정도로 피해자를 폭행한 자로부터 그 일련의 폭행 과정에서 우측 이마 부분을 맞아 사망에 이르렀을 가능성도 배제할 수 없다.
(5) 그 외에도 ♥◈◈은 사건 발생 직후, 피해자의 집을 떠나는 피고인을 뒤따라가서 잡지 않았음은 물론 그 후 피해자의 상태가 중함을 알고서도 수사기관에 피고인을 범인으로 신고하지 아니하였다. 그리고 ♥◈◈이 사건 다음날 피고인과 함께 OOO가 입원한 병원으로 함께 가는 도중에 피고인에게 원망이나 질책하는 말을 하였다거나 OOO가 김▷♤이나 병원관계자들에게 피고인으로부터 폭행을 당하여 상해를 입게 ▦○○○ 진술하였다는 증거도 없다.
(6) 그러므로, ♥◈◈의 진술은 위와 같이 일관성이 없고, 이 법정에서 현출된 ♥◈◈의 □▷ 진술과 일치하지 아니함에도 그 불일치 부분에 대한 납득할 만한 설명이 없는 점, ♥◈◈의 진술에 의하여 인정되는 피해자의 충격 부위와 실제 상해 부위가 불일치하는 점, 피해자의 온몸에 산재해 있는 멍의 발생 경위가 확인되지 아니한 점에 앞서 살펴본 바와 같은 기타 사정을 더하여 보면, ♥◈◈의 진술은 그 신빙성이 의심스럽다.
다. 피고인이 수사기관에서, 그리고 김♤☆에게 한 “술에 많이 취한 상태였기 때문에 잘 기억이 나지 않는데, ♥◈◈이 그렇게 진술하였다면 그 말이 맞는 것 같습니다.” 내지는 “술을 마시다가 그렇게 되었습니다. 미안합니다.”라는 취지의 진술에 관하여 살피건대, 이는 ♥◈◈이 수사기관과 피해자의 유족들에게 피고인을 범인으로 지목하면서 구체적으로 범행 방법을 재연까지 해 보이고, 수사기관 역시 ♥◈◈의 진술을 근거로 계속 범행을 추궁하자, 평소 술에 취하여 수회 범죄를 저지른 자신의 전력에 비추어 자신의 행위로 인하여 친하게 지내던 OOO가 사망하였을지도 모른다는 생각에서 한 진술이지 피고인이 사건 당일을 기억하고, 자신이 위 공소사실 기재 범행을 하였음을 인정하는 취지로 한 진술이라고는 볼 수 없다.
라. 그리고 그 밖에 서♣♣, 김▷♤, 김♤☆의 각 법정진술, ♧◎◎, ★▲▲에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재, 각 수사보고, 진료기록부, 사망진단서, 부검감정서의 각 기재(이♣♣로부터 전해들었다는 내용 포함) 및 사체사진의 영상 등 적법하게 채택하여 조사된 □▷ 증거들만으로는 피고인이 피해자에게 뇌경막하혈종 등의 상해를 가하였다고 인정하기 부족하고, 달리 피고인의 행위로 인하여 OOO가 위 상해를 입었으며 그로 인하여 사망하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다(한편, 사건 당일 함께 있었던 이♣♣은 피해자와 수년간 동거한 사이로 자칭 피해자의 남편이라는 자임에도 피해자의 장례식에조차 참석하지 아니하였고, 이 사건 후 계속 소재불명 상태이며, 그런 까닭에 수사단계에서 이♣♣에 대한 참고인 조사 등의 ★♤로 된 수사가 이루어지지 아니한 것으로 보이기도 한다).
4. 결론
유죄의 인정은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 할 것이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 OOO가 피고인이 아닌 제3자의 행위로 사망하였을 가능성을 배제할 수 없는 이 사건에서는 위 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명▦○○○ 볼 수 없다. 그러므로, 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
양형이유
피고인은 무전취식으로 수차례 벌금형을 선고받고 또한 즉심에 회부된 전력이 있음에도 다시 본건 범행을 저지른 점, 피해자와 합의하지 아니한 점 등에 비추어 단기간이나마 징역형의 선고가 불가피한바, 여기에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 등 이 사건 변론에 나타난 제반 정상을 참작하여 주문과 같이 판결한다.
배심원의 평결과 양형 의견
1. 유·무죄에 대한 평결
가. 상해치사의 점 : 배심원 7명 전원 무죄
나. 사기죄 : 배심원 7명 전원 유죄
2. 사기죄에 대한 양형 의견
배심원 전원 징역 6월
재판장 판사 장상균, 판사 이동기, 판사 진화원
대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도136 판결【상해】[공보불게재]
판시사항
상해진단서의 증명력
원심판결
청주지방법원 2006.12.14 2006노817
참조법령
형법 제257조 제1항,형사소송법 제308조
전 문
【전 문】
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 청주지법 2006. 12. 14. 선고 2006노817 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도이어야 하나 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는 것이다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도1018 판결, 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 그리고 상해죄의 피해자가 제출하는 상해진단서는 일반적으로 의사가 당해 피해자의 진술을 토대로 상해의 원인을 파악한 후 의학적 전문지식을 동원하여 관찰·판단한 상해의 부위와 정도 등을 기재한 것으로서 거기에 기재된 상해가 곧 피고인의 범죄행위로 인하여 발생한 것이라는 사실을 직접 증명하는 증거가 되기에 부족한 것이지만, 그 상해에 대한 진단일자 및 상해진단서 작성일자가 상해 발생시점과 시간상으로 근접하고 상해진단서 발급 경위에 특별히 신빙성을 의심할 만한 사정이 없으며 거기에 기재된 상해의 부위와 정도가 피해자가 주장하는 상해의 원인 내지 경위와 일치하는 경우에는, 그 무렵 피해자가 제3자로부터 폭행을 당하는 등으로 달리 상해를 입을 만한 정황이 발견되거나 의사가 허위로 진단서를 작성한 사실이 밝혀지는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 상해진단서는 피해자의 진술과 더불어 피고인의 상해사실에 대한 유력한 증거가 되고, 합리적인 근거 없이 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다고 할 것이다.
이러한 법리에 비추어 관련 증거를 살펴보면, 피해자 공소외 1은 수사기관 및 법정에서 일관하여 ‘피고인이 먼저 자신의 멱살을 잡고 주먹으로 턱 부위를 때렸고 몸싸움 과정에서 함께 넘어진 일이 있다.’라는 취지로 진술하였고(피해자는 당시 피고인을 밀어 바닥에 넘어뜨리고 주먹으로 얼굴과 가슴을 때려 안면 찰과상 등을 가하는 한편, 피고인의 휴대전화를 손괴하였다는 범죄사실로 벌금 150만 원의 약식명령을 고지받아 그 약식명령이 확정되었다), 유일한 목격자인 공소외 2도 경찰에서 최초로 조사를 받으면서 ‘먼저 피고인이 멱살을 잡고 손으로 툭 미니까 피해자도 같이 밀어 피고인이 바닥에 넘어졌다.’라고 진술한 사실, 또 의사 공소외 3작성의 피해자에 대한 상해진단서에 의하면, 그 진단일이 2006. 1. 27.로서 피고인과 피해자 사이에 다툼이 있었던 날의 바로 다음날이고, 상해의 원인이 ‘폭행(본인진술)’으로 기재되어 있으며, 특히 병명이 ‘우수부 좌상 및 피하출혈, 양 턱관절 및 우견부 좌상’으로서 피해자가 피고인으로부터 폭행당하였다고 하는 경위 및 부위와 대체로 일치하는 사실(한편, 기록에 의하면 위 의사는 2006. 1. 26. 피고인을 진단한 후 상해진단서를 발부하였고 이것이 피해자에 대한 위 약식명령의 증거가 되었음을 알 수 있다) 등이 인정되고, 위와 같은 증거를 종합해 보면 ‘피고인이 주먹으로 피해자의 턱과 어깨를 각 1회씩 때려 약 2주간의 치료를 요하는 양 턱관절 및 우견부 좌상 등을 가하였다.’는 이 사건 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 할 것이다.
이와 달리 원심은, “공소외 2의 휴대전화 통화내역과 공소외 2의 증언, 당시 피해자의 피고인에 대한 범행내용 등에 비추어 보면 피해자의 수사기관과 법정에서의 진술은 모순되는 부분이 있으며 피고인과 이해관계가 대립되는 당사자로서 피고인을 구타한 행위를 희석하기 위하여 진술을 과장하였다는 의심이 들고, 공소외 2의 수사기관에서의 진술도 공소외 2와 피해자와의 관계를 고려해 볼 때 추측하여 진술하였다고 의심이 들며, 의사 작성의 진단서는 피해자의 진술을 토대로 상해의 원인을 기재한 것으로서 피해자가 상해를 입었다는 것을 입증할 뿐 피고인이 그와 같은 상해를 가했다는 점을 입증하는 자료가 될 수 없고, 달리 이 사건 공소사실을 입증할 만한 증거가 없다.”라는 취지의 제1심의 판단을 그대로 유지하였으나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 2는 피고인과 피해자 사이의 이 사건 다툼의 원인이 되었던 자로서 피고인보다는 피해자와 더욱 가까운 사이인 것으로 보이기는 하지만 그렇다고 하여 자신을 도와주러 왔던 피고인에게 불리한 사실을 허위로 꾸며내어 진술할만한 사정은 발견되지 않는 점, 원심이 피해자 진술의 신빙성을 배척하면서 주요한 근거로 삼은 SK텔레콤 통화내역조회에 의하면 ‘공소외 2의 휴대전화로 피고인에게 전화를 한 번 하였다.’라는 피해자의 진술과는 달리 공소외 2의 휴대전화와 피고인의 휴대전화 사이에 세 번의 통화기록이 남아 있는 것은 사실이지만, 그 통화내역을 자세히 살펴보면 첫 번째 통화(피고인과 공소외 2의 제1심법정에서의 진술에 의하면 피고인이 이 전화를 받고 사건발생 장소인 주점에 왔다가 공소외 2의 만류로 돌아간 일이 있다고 함)는 통화 도수가 0이고 ‘미완료호’라고 기재되어 있으며, 오히려 두 번째 통화(공소외 2의 증언에 의하면 피해자가 피고인에게 다시 전화하려고 하는 것을 빼앗았다고 함)의 통화 도수가 3, 통화시간이 21초임을 알 수 있는 등 위 통화내역이 피해자의 진술과는 어긋나고 피고인의 진술에 부합하는 자료라고 단정하기 어려운 점, 이 사건 발생 당시 피고인과 피해자 모두 술에 취한 상태여서 정확한 상황을 기억하지 못할 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 제1심판결이 설시한 것과 같은 사정만으로 공소사실에 부합하는 피해자와 공소외 2의 진술의 신빙성을 쉽게 배척할 수는 없다.
따라서 이와 같은 원심의 채증법칙 위반 등을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)
광주지방법원 2007. 3. 28. 선고 2006노1205 판결【상해】
원심판결
광주지방법원 2006. 8. 8. 선고 2006고정600 판결
전 문
광주지방법원
제 3 형 사 부
판 결
사 건 2006노1205 상해
피 고 인 정OO, 무직
주거 서울 강서구 화곡본동
본적 전남 함평군 엄다면
항 소 인 피고인
검 사 송규선
변 호 인 변호사 이영창
원 심 판 결 광주지방법원 2006. 8. 8. 선고 2006고정600 판결
판 결 선 고 2007. 3. 28.
주 문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
이 유
1. 항소이유의 요지
피해자 정OO이 피고인의 옷을 잡고 늘어지므로 이를 뿌리치고 택시에 올라탄 사실은 있으나 피고인이 피해자의 어깨를 밀어 넘어뜨린 사실은 없음에도, 원심은 사실을 오인하여 피고인이 피해자에게 상해를 가하였다고 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 공소사실의 요지
피고인은 2005. 11. 18. 10:00경 광주 동구 지산동에 있는 광주지방법원 후문 앞 도로상에서, 피해자 정OO(여, 37세)이 빌려준 돈에 대해 민사재판 소송을 한 후 “돈 언제 줄 건데, 말을 하고 가라.”라고 하였다는 이유로, “으미 씨발년아, 니 줄 돈이 어디 있냐”라고 하면서 양손으로 피해자의 어깨를 1회 밀어 넘어뜨려 그녀에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 슬부 찰과상 등을 가하였다.
나. 원심의 판단
이에 대하여 원심은 피해자 정OO과 정△△의 법정진술 및 경찰진술 등 그 거시증거들에 의하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
3. 당심의 판단
그러나, 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 즉, 형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바, 이 사건에서 피고인이 피해자의 어깨를 밀어 넘어뜨린 사실이 있는지에 관해 살피건대, 이에 부합하는 듯한 증거로는 피해자 정OO과 정△△의 법정진술 및 수사기관에서의 각 진술이 있다. 그러나 피해자 정OO의 진술은, ① 이 사건 당시 피해자의 남편 문OO이 원고이고 피고인이 피고로서 대여금 등을 둘러싼 민사소송이 진행중이어서 피해자와 피고인 사이의 감정이 좋지 않았으며, 사건 당일도 문OO을 대리하여 재판을 마친 피해자와 피고인 사이에 대여금의 임의변제 여부 등을 둘러싸고 언쟁이 있었던 점, ② 피해자는 수사기관 이래 원심법정까지 일관하여 피고인과 피고인의 처 김OO가 같이 자신을 밀었다고 진술하고 있으나 이는 피해자의 친동생이며 목격자인 정△△의 진술과도 배치되는 점(정△△은 피해자와 피고인 사이에 실랑이가 벌어진 것은 목격하였으나 피고인의 처가 피해자를 밀친 것은 보지 못하였다고 진술하고 있다), ③ 피고인은, 2004. 2. 27. 23:00경 피고인의 어머니 유OO의 집에서 부친의 제사를 준비하고 있던 중 위 문OO이 술에 취한 상태로 방문하여 소란을 부린다는 이유로 문OO을 폭행하여 약 20일간의 치료를 요하는 요추부 염좌상 등을 입게 한 범죄사실로 벌금형의 처벌을 받았을 뿐 아니라, 문OO으로부터 위와 같은 행위로 인한 위자료청구 등의 소송을 제기당한 상황이었으므로(앞서 본 문OO과 피고인 사이의 민사소송의 내용 중 일부가 위 위자료청구이다), 문OO 혹은 피해자와 접촉이나 몸싸움 과정에서 추후 생길 수 있는 말썽의 소지를 없애기 위해 상당히 조심하였으리라고 보이는 점 등에 비추어보면 신빙성이 떨어져 이를 그대로 믿을 수 없고, 정△△의 진술도, ① 원심 및 당심법정에서의 각 진술의 취지는 피고인과 피해자가 상당히 가깝게 있는 상황에서 피고인의 팔이 위로 올라간 후 곧바로 피해자가 넘어졌으므로 피고인이 피해자를 밀친 것이 맞다는 것으로 피고인이 피해자에게 공소사실과 같은 내용의 행위를 하는 것을 직접 목격한 바는 없는 점, ② 정△△은 조카를 데리고 이 법원 법정동의 현관문을 나서다가 이 사건 현장을 목격하였다고 주장하는바, 정△△이 서 있는 위치로부터 이 사건 현장까지는 약 2~30미터 정도 떨어져 있는 점, 또한 법정동 현관에서 사건 현장을 보게 될 경우 위 법정동의 기둥이나 이 법원의 담장, 혹은 담장 사이의 쇠창살에 가리여 시야 확보가 원활하지 아니한 점, 당시 시간대가 금요일 오전임을 감안하면 정△△이 서 있던 법정동 현관이나 피해자 등이 위치한 이 사건 현장 주변에는 소송 관계자나 보행자 등이 적지 아니하였을 것으로 보일 뿐 아니라 정△△은 조카까지 데리고 있어서 더욱 사건 현장을 또렷하게 목격하기가 쉽지 않았으리라고 보이는 점 등을 감안하면, 정△△이 과연 이 사건 현장을 처음부터 자세히 목격하였는지 의문이 드는 점, ③ 피해자는 자신이 넘어지고 바로 피고인 일행을 태운 택시가 출발하였다고 진술하는 반면, 정△△은 원심에서는 피해자가 넘어지고 약 20~30초 후에, 당심에서는 약 1분 후에 피고인 일행이 출발하였다고 진술하고 있어 피해자의 진술과도 서로 모순되는 점, ④ 피고인, 피고인의 처 김OO 및 피해자는 피고인의 처가 먼저 택시에 탔고 피고인이 나중에 탔다고 진술하고 있고, 정△△ 역시 수사기관에서는 위와 동일하게 진술하였음에 반해, 원심 및 당심 법정에서는 피고인이 먼저 타고 피고인의 처가 나중에 탔다고 진술하여 위 피해자 등의 진술과도 배치되며 자신의 수사기관에서의 진술과도 모순되는 점, ⑤ 정△△은 피해자의 친동생으로서 객관적이고 공정한 진술을 기대하기가 사실상 쉽지 않은 점 등에 비추어 믿기 어려우며, 상해진단서, 상처부위 사진만으로는 공소사실을 인정하기 부족하고, 그 밖에 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것임에도 원심은 피고인에게 유죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이를 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다.
4. 결론
따라서, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 공소사실의 요지는 위 제2의 가항 기재와 같은바, 위 제3항에서 살펴본 바와 같이 이는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
재판장 판사 이재강 _________________________
판사 김대현 _________________________
판사 김 룡 _________________________
춘천지방법원 2007. 5. 29. 선고 2006고정205 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해) 등】
전문
춘천지방법원 강릉지원
판결
사건 2006고정205 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)
나. 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동폭행)
피고인 1. 가.나. 반○○ (○○○○○○-○○○○○○○), ○○기술국장 겸 노동조합 부위원장
주거 강릉시 ○동 ○○○○ ○○아파트 ○○○동 ○○○호
본적 통영시 ○○읍 ○○리 ○○○
2. 가.나. 박○○ (○○○○○○-○○○○○○○), ○○제작부장 겸 노동조합 사무국장
주거 강릉시 ○동 ○○○○-○, ○층
본적 부산 부산진구 ○○동 ○○○
검사 이재승
변호인 변호사 조○○(피고인들을 위하여)
판결선고 2007. 5. 29.
주문
피고인 반○○을 벌금 300,000원, 피고인 박○○을 벌금 500,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
이유
범죄사실
피고인들은 ○○ 직원들로, ○○ 노동조합이 임기가 남아 있는 현직 대표이사인 김○○의 자진사퇴를 요구하며 수개월간 분규가 계속되던 중 위 김○○의 비리고발 및 사퇴요구를 내용으로 하는 현수막과 벽보 등을 보직간부들이 임의로 철거하자 동인들의 출근을 저지하기로 마음먹고,
1. 피고인들은 노동조합원인 최○○, 최○○, 성명불상의 노동조합원들과 공동하여, 가. 2005. 6. 28. 09:00경 강릉시 ○○동 ○○○○-○ 소재 강릉문화방송 정문 경비실 앞에서 출근하는 피해자 윤○○(52)에게, 피고인 반○○은 "야, 이 씨발 새끼야, 걸게 어디다 치웠어"라고 욕설을 하며 달려들어 양손으로 동인의 가슴을 밀치고, 피고인 박○○은 위 최○○, 최○○ 등을 포함한 성명불상의 노동조합원들과 이에 합세하여 욕설을 하며 양손으로 피해자의 가슴을 밀치는 등으로 피해자에게 치료일수 미상의 요추부 염좌상을 가하고,
나. 같은 일시, 장소에서, 출근하는 피해자 장○○(45세)을 발견하고 피고인 박○○이 동인의 얼굴에 물을 뿌린 다음 피고인 반○○은 피해자의 오른쪽 손목을 잡고 주먹으로 얼굴을 때리려고 하고, 다른 노동조합원들도 이에 합세하여 동인에게 욕설을 하며 몸싸움을 하는 등으로 피해자를 폭행하고,
2. 피고인 박○○은 위 최○○, 성명불상의 노동조합원들과 공동하여,
같은 일시, 장소에서 출근하는 피해자 문○○(52세)을 발견하고 최○○이 그 앞을 가로막으면서 손으로 허리띠 등을 잡아당기고, 피고인 박○○은 손으로 피해자의 허리띠를 잡아당기고, 다른 노동조합원들도 이에 합세하여 피해자에게 욕설을 하거나 밀치는 등으로 피해자를 폭행하였다.
증거의 요지
[판시 제1의 가. 사실]
1. 제3회 공판조서 중 증인 윤○○의 일부 진술기재
1. 이 법원의 검증조서의 기재
1. 최○○, 최○○에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재
1. 의료법인 ○○병원 의사 김○○ 작성의 진단서(수사기록 30면)중 일부 기재
1. 압수된 비디오테이프(증 제1호)의 현존
[판시 제1의 나. 사실]
1. 제1회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재
1. 최○○, 최○○에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재
1. 장○○에 대한 경찰 진술조서의 진술기재
1. 수사보고(압수물 검증보고)의 기재
1. 압수된 비디오테이프(증 제1호)의 현존
[판시 제2의 사실]
1. 제1회 공판조서 중 피고인 박○○의 일부 진술기재
1. 최○○에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재
1. 문○○에 대한 경찰 진술조서의 진술기재
1. 수사보고(압수물 검증보고)의 기재
1. 압수된 비디오테이프(증 제1호)의 현존
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 반○○ : 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제2항, 제1항, 형법 제263조, 제257조 제1항(상해의 점), 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제2항(폭행의 점) : 각 벌금형 선택
피고인 박○○ : 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제263조, 제257조 제1항(상해의 점), 각 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항(폭행의 점) : 각 벌금형 선택
1. 경합범가중
피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 [피고인 반○○에 대하여는 형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)죄, 피고인 박○○에 대하여는 형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)죄에 정한 형에 각 경합범가중]
1. 노역장유치
피고인들 : 각 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항
무죄부분
1. 공소사실의 요지
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인들이 노동조합원인 최○○, 최○○, 성명불상의 노동조합원들과 공동하여, 2005. 6. 28. 09:00경 강릉시 ○○동 ○○○○-○ 소재 ○○문화방송 정문 경비실 앞에서 출근하는 피해자 윤○○(52세)에게, 피고인 반○○은 "야, 이 씨발 새끼야, 걸게 어디다 치웠어"라고 욕설을 하며 달려들어 양손으로 동인의 가슴을 밀치고, 피고인 박○○은 위 최○○, 최○○ 등을 포함한 성명불상의 노동조합원들과 이에 합세하여 욕설을 하며 양손으로 피해자의 가슴을 밀치는 등으로 피해자에게 6주간의 치료를 요하는 우측 제6번 늑골골절 및 우측 외상성 혈흉(이하에서는 '우측 제6번 늑골골절 등'이라고만 한다)의 상해를 가하였다는 점에 관하여 본다.
2. 공소사실에 대한 부합증거
피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거와 이를 뒷받침하는 증거로는 다음과 같은 것들이 있다.
가. 제3회 공판조서 중 증인 윤○○의 진술기재의 내용(검사의 신문에 대한 답변)을 요약하면, 다음과 같다. 『2005. 6. 28. 09:00경 ○○방송에 출근을 하고 있는데 피고인 반○○이 "야 이 시발 새끼야 걸개 어디다 치웠어"라고 욕을 하여 증인이 "난 모른다"고 하니 반 ○○이 손으로 제 가슴을 밀었습니다. 그리고 피고인 박○○은 최○○, 최○○ 등을 포함한 노조원들과 함께 건물에서 뛰쳐나와 "걸개 어딨어, 걸개 어딨어"라고 욕설을 하며 서로 번갈아 가면서 저를 밀었으며 나중에는 온몸으로 저의 가슴 부분을 밀쳤습니다. 이로 인하여 저는 6주간의 치료를 요하는 제6번 늑골골절상을 입었습니다. 사건 당일 8시 40분경에 출근을 하는데 갑작스럽게 노조원들 중 반○○이 제일 먼저 나오면서 '걸개를 어떻게 했느냐'라고 얘기하면서 시비를 붙이면서 가슴을 손으로 밀었습니다. 그때는 몰랐는데 제가 평소에 혈압이 있는데 그런 과정에서 정신이 어지러워 실려 갔는데 가슴에 통증이 너무 심해서 엑스레이 찍고 나서 당일날 늑골 부러진 것을 알았습니다.』
나. 윤○○에 대한 경찰 진술조서의 내용을 요약하면, 다음과 같다. 『2005. 6. 28. 08:40경 제 아내가 운전하는 차량을 이용하여 회사 정문 앞에 내려 사옥 내로 출근을 하려고 걸어가던 중 반○○이 뛰어나오면서 저를 향해 "야 이 씨팔 새끼야 걸게 어디다 치웠어"라고 욕을 하며 따지기에 "난 모른다"라고 대꾸하다 시비가 되어 말다툼을 하였고, 누구인지 정확히 기억은 나지 않지만 최○○가 저에게 물을 2회 얼굴에 뿌렸고 저를 밀어내며 "출근은 무슨 출근이야"하며 저를 밀쳤습니다. 그러던 중 사옥 내부에서 집회를 하던 노조원들이 우르르 몰려 나오면 시비가 되었고 박○○이 양 손으로 저의 앞 가슴 부위를 계속 밀쳐 결국 제가 정문 밖으로 떠밀려 나가게 되었습니다. 그러던 중 최◎동, 최▣현이 저의 앞을 막아서며 "걸게 어딨어, 걸게 어딨어"라고 욕설을 섞어가며 서로 번갈아 가며 저를 밀쳤으며 나중에는 온몸으로 저의 가슴부위를 밀치는 등 폭행을 하였으며 정문 바리케이트 위에서 문○○이 저에게 욕을 하며 멱살을 움켜 잡기에 제가 이를 뿌리친 후 당시 제 아내가 회사 밖 경비실 앞에서 이 광경을 보고 있기에 제가 창피하기도 하여 제 아내 쪽으로 다가가 집으로 돌려보내려고 말하는 것을 장○○이 다가와 카메라를 들이대며 촬영을 하기에 제가 장○○에게 다가가 찍지 말라며 카메라 앞을 가로막자 장○○이 뒷걸음치면서 경비실 앞에 위치한 인도 보호석에 걸려 뒤로 넘어졌습니다. 이후 경비실에 앉아 신고를 부탁하고 안정을 취하고 있었는데 평소 혈압이 높아 정신을 잃을 것 같고 가슴이 답답해지는 것을 느껴 최○○ 국장에게 응급차를 불러달라고 하여 약 5분 정도 지나자 동□병원 응급차가 도착하여 동□병원으로 후송하여 치료중에 있는데, 우측 늑골이 하나 부러졌다는 의사의 진단이 있었습니다. 직접 주먹이나 발로 누구에게 늑골을 가격당한 것은 아닌 것 같고 노조원들 여러 명이 약 20분 가량에 걸쳐 계속적인 폭언과 저의 가슴을 밀며 폭행한 충격으로 늑골이 골절된 것이 아닌가 생각합니다. 제 생각에는 반○○, 반○○, 최○○, 최○○ 이상 4명이 가장 심하게 가슴을 밀치면서 욕설과 함께 폭행한 것으로 기억합니다.』
다. 수사보고(압수물 검증보고, 수사기록 228면 이하) 중 이 부분 공소사실에 대한 내용은, 다음과 같다. 『정문 앞에는 최○○이 정문을 통하여 출근을 시도하고 있던 윤○○ 기술국장 앞을 가로막아 서서 항의하는 장면이 포착되었고 그러던 중 정문을 향해 윤○○을 발견하고 뛰쳐 나가던 박○○이 양손으로 위 윤○○의 앞가슴 부위를 강하게 밀쳐내며 "나가, 새끼야"라고 욕설하는 장면이 이어지고 부하 직원으로부터 이같은 폭행을 당한 윤◇암은 양복 상의를 벗으며 항의하려 하자 계속하여 박○○이 "옷 벗어, 이 새끼야 한번 해봐"라고 계속 욕설이 이어졌고 그러던 중 최○○, 최○○이 위 윤○○의 양팔을 잡고 항의하지 못하게 제지하며 경비실 앞으로 들어왔고 경비실 앞에서 반♡옥, 박△만, 최◎동, 최▣현 등 과격 노조원들은 계속하여 윤◇암을 향해 욕을 하고 밀치고 하면서 폭행을 하였고 결국 동인들의 저지로 출근하지 못하고 윤○○이 회사 정문 밖으로 나가는 것으로 상황이 일단락 되는 것으로 보였으나 당시 촬영을 담당했던 장○○이 무리하게 윤○○의 뒤를 따라가 당시 정문 밖에서 남편인 윤○○을 출근시켜 주고 이 상황을 지켜보고 있던 부인과 함께 있는 것을 계속 촬영하자 이를 불쾌하게 여긴 윤○○이 장○○ 쪽으로 다가가 우측 손을 카메라 앞에 대며 찍지 말라고 하는 과정에서 장○○이 뒤로 넘어지는 상황이 전개되면서 윤○○의 출근 당시 피해상황은 일단락되었다.』
라. 의료법인 동□병원 의사 김○○ 작성의 진단서(수사기록 30면)에는, 『윤○○이 2005. 6. 28. 이학적 검사 및 단순 X선 사진, 흉부 및 복부 컴퓨터 단층 촬영상 우측 제6번 늑골골절, 우측 외상성 혈흉, 요추부염좌 등의 상해를 입은 것으로 진단하였고, 발병일로부터 약 6주간의 안정가료를 요함.』이라고 기재되어 있다.
마. 간호정보조사서(수사기록 201-202면) 및 진료기록챠트사본(수사기록 203-206면)에는, 『윤○○이 2005. 6. 28. 응급실을 통해서 6번 늑골골절로 인하여 입원하였는데, 입원동기는 "금일 오전 08:40경에 출근길에 노조원들에게 맞음(몰매맞음)"이며, 주증상은 "가슴, 허리, 목, 어깨, 팔다리의 고통"이고, 2005. 7. 6. 증상 호전되어 퇴원하였음.』이라고 기재되어 있다.
3. 공소사실에 대한 탄핵증거
그러나 한편, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 탄핵하는 내용의 증거도 있는바, ① 이 법원의 검증조서 [압수물인 비디오테이프(증 제1호)를 검증한 결과를 기재한 조서임]의 기재에 의하면, 『가. 2005. 6. 28. 09:00경 강릉시 ○○동 ○○○○-○ 소재 ○○문화 방송 정문 앞에서 출근하는 피해자 윤○○에게 피고인 박○○이 최○○, 최○○ 등을 포함한 성명불상의 노동조합원들과 합세하여 양손으로 피해자의 가슴부분을 밀치니 피해자 윤◇암이 양손으로 피고인 박△만의 양손을 막는 모습으로 보인다. 나. 피고인 반○○이 ○○문화방송 정문 경비실 앞에서 피해자 윤○○과 서로 밀치는 과정에서 피고인 반○○의 오른손이 피해자 윤○○의 가슴 부분에 닿은 것으로 보인다.』라고 기술되어 있으며, ② 제3회 공판조서 중 증인 윤○○의 진술기재(변호인의 반대신문에 대한 답변)에 의하면, "증인은 제6번 늑골이 골절되어 전치 6주간의 치료를 요하는 중상을 당했다고 하는데 구체적으로 누군가로부터 가슴 부위를 폭행당한 사실은 없지요"라는 변호인의 질문에 "맞았으니까 부러졌겠죠. 때리지도 않았는데 부러질 리가 없지 않겠습니까"라고 답변한 것으로 기재되어 있고, ③ 제6회 공판조서 중 증인 최○○, 이○○의 각 진술기재에 의하면, 동인들은 윤○○이 1999. 10. 28. 속초에서 열린 국제관광엑스포를 중계하고 나서 회식자리에서 술에 취해 화장실에서 쓰러져 늑골을 다친 전력이 있다는 사실을 알고 있다고 증언하고 있고, ④ 변호인이 제출한 ○○학교 ○○대학 원▽기독병원장(위 병원 소속 흉부외과 의사 이○○이 실제로 작성한 것으로 보임) 작성의 신체감정서[이 사건과 관련하여 윤○○ 등이 반○○ 등을 상대로 제기한 춘천지방법원 강릉지원 2006가단○○○○ 손해배상(기) 사건에서 현출된 신체감정서임]의 기재에 의하면, 의사 이○○이 2006. 11. 8. 윤○○을 신체감정한 결과 동인의 우측 제7늑골의 골절에 대한 치유 흔적만이 보이고 우측 제6늑골의 골절에 대한 치유 흔적은 보이지 않는다고 감정한 사실을 각 인정할 수 있다.
4. 판단
가. 살피건대, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 그와 같은 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7287 판결 등 참조).
나. 즉, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실 기재나 증인 윤○○의 법정 진술 및 경찰에서의 진술 내용을 보더라도 피고인들이 최○○, 최○○ 등과 공동하여 양손으로 윤○○의 가슴을 밀친 행위로 인하여 동인이 우측 6번 늑골골절 등의 상해를 입게 되었다는 것이나, ① 이 법원의 검증조서(위 검증의 대상이 된 비디오테이프는 이 사건 당시의 현장 상황을 정확하게 재현하고 있는 객관적인 증거물로서, 그 비디오테이프에 녹화된 영상의 증명력은 피해자의 주관적인 진술보다 우월하게 평가될 수 있을 것이다)의 기재에 비추어 보면, 피고인들이 공동으로 윤○○의 가슴을 밀친 행위가 판시 제1의 가. 기재와 같이 요추부염좌의 상해를 입힐 정도의 유형력의 행사에 해당한다고 인정할 수 있을지언정, 늑골골절 등의 상해를 입힐 만큼의 강한 유형력의 행사가 있었다고 단정할 수는 없는 점(더구나 위 비디오테이프에 녹화된 영상을 살펴보면, 피고인 박○○ 등은 윤○○과 사이에 서로 밀치면서 대항하고 있는 모습이 보일 뿐이고, 피고인 반○○은 피고인 박○○ 등이 윤○○과 사이에 서로 밀치는 과정이 있은 후에야 윤○○과 사이에 시비가 되면서 약간의 신체적인 접촉이 있었던 것으로 보일 뿐이고, 오히려 윤○○은 피고인 박○○ 등과의 시비 과정에서 상의를 벗고 적극적으로 대항하며 다소 과격한 몸짓을 보이기도 하다가 약 30분이 경과할 무렵까지 별다른 통증을 호소하지 아니하고 정문 주위를 맴돌면서 피고인 측 일행들과 계속 시비가 되어 항의하던 중, 갑자기 경비실로 들어간 후 통증을 호소하고 병원 앰블런스에 실려 후송된 상황임을 엿볼 수 있다), ② 윤○○은 경찰 진술과정에서는, 처음에 피고인 반○○과 사이에서는 욕설이 오가는 시비가 있을 뿐 자신을 밀쳤다고는 하지 않다가 돌연 진술과정의 마지막 부분에 가서야 피고인 반○○이 자신을 밀치면서 폭행을 가한 4인 중 1인이라고 지목을 하였으며, 법정 증언 당시에는 검사가 피고인 반○○이 욕을 하면서 손으로 자신의 가슴을 밀었는지 여부에 관한 질문에 대하여 '예'라고 답변하여 그 진술 내용이 서로 엇갈리는 점, 동인은 위 법정 증언시 피고인들로부터 구체적인 폭행이 있었는지에 관한 변호인의 반대신문에 대하여, "아마도 피고인들로부터 맞았을 테니 늑골이 부러졌을 것이고, 때리지도 않았는데 늑골이 부러질 리가 있겠냐"는 등의 추측성 답변을 하고 있는 점, 윤○○이 입원할 당시 기재된 간호정보조사서(위 2의 마.항 참조)의 기재에 의하면, 윤○○은 치료과정에서 노조원들에게 집단구타를 당하여 상해를 입게 되었다는 취지의 진술을 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 윤○○의 법정 및 경찰에서의 진술내용은 그 신빈성이 일부 의심되는 면이 있으며, 그렇지 아니하더라도 윤○○의 법정 및 경찰에서의 진술내용 만으로는 윤○○이 피고인들의 공동폭행으로 인하여 우측 제6번 늑골골절 등의 상해를 입게 된 것이라고 단정하기에 부족한 것으로 보이는 점, ③ 윤○○과 피고인들 사이에 진행되고 있는 민사사건에서 윤○○의 신체를 감정한 의사(원▽기독병원 의사 이종국)는 윤○○에 대하여 우측 제7번 늑골이 골절되었다가 치유된 흔적이 보일 뿐 우측 제6번 늑골이 골절되었다가 치유된 흔적은 없다고 밝히고 있는데 반하여, 사건 발생 직후 윤○○을 진단하고 치료한 의사(동□병원 의사 김태형)는 우측 제6번 늑골이 골절되었던 것이라고 밝히고 있으며, 더욱이 1999년경에 윤◇암이 늑골이 골절된 전력이 있었다는 취지의 직장 동료들의 법정진술이 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 2의 라.항에서 언급된 상해진단서에 기재된 바와 같이 우측 제6번 늑골이 골절되었던 것인지 여부(비록 늑골 골절이 있는 경우에 치유 흔적이 남지 않을 수도 있다고는 하나 늑골 골절의 경우 상당 기간이 경과하더라도 치유 흔적이 남는 것이 통상의 경우라고 하는데, 이 사건 이후 약 1년 4개월이 경과하여 윤◇암의 신체를 감정한 결과 우측 제6번 늑골의 치유 흔적이 없다는 것은 동인의 우측 제6번 늑골이 골절되지 않았을 가능성을 배제할 수 없는 것이다)에 관하여 합리적인 의심을 가질 수밖에 없게 된다.
다. 요컨대, 윤○○이 이 사건 당일 피고인들과 사이에 실랑이를 벌이는 과정에서 우측 늑골골절 등의 상해를 입게 된 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 하나, 그렇다고 하더라도 피고인들의 공동폭행과 윤○○의 상해 사이의 상당인과관계에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 부합증거는 없고 오히려 이를 합리적으로 의심할 만한 탄핵증거가 있는 이 사건에서, 위 2.항에서 거시한 각 증거만으로는 윤○○에게 발생한 우측 늑골골절 등의 상해가 피고인들의 공동폭행으로 인한 것이라는 상당인과관계를 인정하기에는 부족하고 달리 이와 같은 상당인과관계를 인정할 증거가 없다(아울러, 검사는 위와 같은 피고인들의 행위가 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에 해당하여 형법 제263조의 동시범의 특례가 적용되어야 한다고 하여 공소장의 적용법조에 위 조문을 추가하였으나, 앞서 살펴본 바와 같이 피고인들의 독립된 폭행이 경합하더라도 윤○○이 우측 늑골골절 등의 상해의 결과가 발생하였다고 볼 만한 상당인과관계가 있다고 단정할 수 없는 상황에서는 그 원인된 행위가 판명되었는지 여부와 상관없이 형법 제263조의 동시범의 특례 역시 적용될 수 없다고 할 것이다.).
5. 결론
그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)죄를 각 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 피고인들에 대하여 각 무죄의 선고를 하지 아니한다.
판사 이현수
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