[형사법] 집행유예 결격사유 발각과 집행유예 취소

                                      

 

 

[체크 포인트]

      1. 집행유예 결격사유(예컨대 누범전과)의 발각으로 인한 집행유예 취소의 경우 법원의 재량의 여지 없이

         집행유예가    취소됨.

2. 다만, 이 때 집행유예 결격사유의 발각은 집행유예 판결이 확정된 후에 발견한 것을 의미하며, 집행유예 판결 확정 후에 비로소 발견한 것에 있어 검찰의 고의나 과실이 있으면 안됨. 즉, 검찰이 사전에 누범전과의 존재를 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 것이라면, 나중에 집행유예 취소 청구를 할 수 없음. 

​​​3. 아래 사안에서는 수사기록상 이미 피고인의 전과가 명백히 확인됨에도 검찰이 이를 놓쳤고, 집행유예 판결 선고 후에도 그에 대한 항소도 하지 않았던 사안.

 

 

       4. 한편, 법원실무제요에도 나오지만, 흥미로운 경우가 하나 있음. 즉, 1심에서 집행유예 판결 선고가 나고서,

       피고인만    항소를 하여 항소심에 올라갔는데 이 때 비로소 검찰이 집행유예 결격사유를 알게 된 경우, 취소 청구가

       가능한지에 관한 것임. 그런데 불이익변경금지 원칙상 피고인만 항소한 사건에서 집행유예를 취소하여 더 불리한

       형을 선고할 수도 없고, 판결 확정 후의 발각도 아니라서 나중에 집행유예 취소 청구를 따로 할 수도 없음.

 

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대법원 1976. 4. 14. 자 76모12 결정

[형집행유예취소청구기각결정에대한재항고][집24(1)형,103;공1976.6.1.(537),9136]

【판시사항】

형법 64조의 취지

【결정요지】

형법 64조의 취지는 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 비로소 동법 62조의 단행의 사유가 발각된 경우 검사는 집행유예의 취소청구를 할 수 있다는 뜻이고 검사가 피고인이 집행유예의 결격자임을 각지 하였음에도 불구하고 상소를 함이 없이 집행유예선고의 판결을 확정시킨 경우에는 집행유예의 취소를 청구할 수 없다고 보아야 한다.

【전 문】

【피 고 인】피고인(집행유예자)

【재항고인】 검사

【원 결 정】 대구지방법원 1976.1.21. 고지 76로1 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

검사의 재항고 이유를 판단한다.

형법 제64조에 의하면 집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다고 규정되어 있고 형사소송법 제335조에 의하면 형의 집행유예의 취소는 검사가 청구하도록 되어 있는바 형법 제64조에 집 행유예의 선고를 받은 후 동법 제62조단행의 사유 즉 금고이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자인 것이 발각된 때라 함은 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유가 발각되었음을 말한다 할 것이고 이와 같은 경우 검사는 집행유예의 취소청구를 할 수 있다는 뜻으로 해석할 것이다. 이는 검사가 집행유예를 선고한 판결이 확정되기 전에 피고인에게 위와 같은 사유가 있음을 안 때에는 상소권을 행사하여 집행유예를 저지할 수 있으므로 검사가 피고인이 집행유예의 결격자임을 각지하였음에도 불구하고 상소를 함이 없이 집행유예선고의 판결을 확정시킨 경우에는 집행유예의 취소를 청구할 수 없다고 보는 것이 상당하다 할 것이니형법 제64조는 검사가 상소의 방법에 의하여 위법하게 선고된 집행유예의 판결을 시정할 수 없게된 경우 즉 집행유예의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 사유를 발각하게 된 때에 한하여 집행유예의 취소청구를 할 수 있다는 취지로 볼 것이기 때문이다.

원심이 같이보는 견해에서 집행유예를 선고한 이 사건을 수사한 검사로서 그 집행유예의 선고 전에 이미 피고인에게 집행을 종료한 후로부터 5년을 경과하지 아니한 다른 징역형을 선고 받은 전과가 있었음이 발각되어 있는 이 사건에 있어서 그 집행유예선고의 판결이 확정된 후에 이르러 한 집행유예의 취소청구는 이유없어 기각하여야 할 것이라고 하였음은 정당하다 할 것이고 다음에 집행유예를 선고한 이 사건의 수사기록에 피고인은 위와 같은 전과가 기재되어 있는 지문통보서가 첨부되어 있고 또 검사직무대리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에도 위 전과가 명백히 기재되어 있다함은 원심이 적법하게 확정하고 있는 사실인 바 사실관계가 이러하다면 원심이 이 사건의 집행유예의 선고전에 이미 수사단계에서 검사에게 피고인의 위 전과가 발각되어 있었다고 볼 것이라고 하였음은 정당하고 그때에는 다만 검사에게 발각될 수 있는 상태에 있었을 뿐 발각되었다고 단정할 수는 없고 이건 집행유예의 취소청구를 한 당시에 비로소 발각된 것으로 보아야 할 것이라는 주장은 독단으로 보인다. 원결정에 법률의 해석을 그릇친 위법있다 할 수 없고 논지는 이유없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

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(출처 : 대법원 1976. 4. 14. 자 76모12 결정[형집행유예취소청구기각결정에대한재항고] > 종합법률정보 판례)