기한의 정함이 없는 물상보증의 해지 요건

체크 포인트>

 

1. 타인의 채무를 보증해 주는 것과 관련하여 2가지 경우를 나눠 생각해 볼 수 있습니다. 하나는 타인의 채무 자체를 보증하는 것으로서, 이 경우 그 타인(주채무자)이 채무 이행을 못할 경우 보증인이 자신의 고유재산 전부를 갖고 변제를 해야 하는 경우입니다. 이것이 일반적인 채무 보증이지요. 나머지 다른 하나는 타인을 위하여 본인의 특정한 재산을 갖고 물상보증을 하는 것입니다. 보통 타인의 채무를 담보하기 위하여 본인 소유의 부동산에 관하여 채권자에게 근저당권을 설정해 주는 경우가 많습니다. 이 경우 주채무자가 변제를 못하더라도, 물상보증인이 책임을 지는 것은 물상보증을 한 재산의 한도까지입니다. 따라서 채권자가 물상보증을 받은 범위를 넘어서 더 많은 채권액이 있다 하더라도, 그것을 갖고 물상보증인에게 변제를 요구하거나, 물상보증인의 다른 재산에 대하여 법적인 조치를 취할 수는 없습니다.

 

1. 한편, 이러한 물상보증의 경우에는, 본인 소유의 부동산에 근저당권을 설정하되, 등기부에 올라가는 채무자는 본인이 아니라 주채무자가 됩니다. 따라서 근저당권설정등기에 있어 부동산 소유자와 채무자가 분리되는 상황이 됩니다. 본인의 물상보증의 의사로 근저당권을 설정한다 생각했는데, 어떠한 연유로 정작 등기부에는 본인이 채무자로 된 근저당권설정등기가 경료되어 법적 분쟁이 생기는 경우도 적지 않습니다. 따라서 물상보증에 따라 등기부상에 채무자가 본인이 아닌 주채무자로 제대로 올라가고 있는지는 항상 주의할 필요가 있습니다.

 

 

1. 타인의 계속적 거래관계에서 발생하는 유동적인 채무를 물상보증할 수도 있습니다. 일종의 근보증과 같은 것인데, 이러한 유형의 물상보증을 함에 있어 기한을 정하지 않는 경우가 있습니다. 그렇다면 기한의 정함이 없으니 언제까지나 물상보증인은 주채무자를 위하여 근저당권설정등기의 부담을 안고 지내야만 하는 것인가?

 

1. 이와 관련하여, 학설상으로는 기한의 정함이 없는 보증에 있어서 상당한 기간이 경과하였을 때 보증인에게 임의적 해지권을 인정해 주자는 견해가 있으나, 아직 판례상으로는 이를 인정하지 않는 것으로 보이며, 아래 판례와 같이 특정한 요건 하에서의 특별해지권은 인정하고 있습니다.

 

 

1. 즉, 아래 판례에 의할 때, 계속적 거래계약에 기한 채무를 담보하기 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권을 설정한 경우에 그 거래관계가 종료됨으로써 피담보채무로 예정된 원본 채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정되는 것이며, 이 때에 근저당권을 설정한 채무자나 물상보증인은 근저당권자에 대한 의사표시로써 피담보채무의 확정을 구할 수 있고, 그 확정 당시에 그것이 존재하지 아니하게 되었다면 근저당권의 말소를 구할 수 있다.는 것입니다.

 

1. 위 내용을 조금 더 분설하자면, 1)주채무자와 채권자 간의 계속적 거래관계가 종료하였을 것, 2) 이로 인하여 더 이상 피담보채권액이 발생할 가능성이 없을 것이 요건이며, 이러한 요건이 충족되면 물상보증인은 물상보증계약을 해지할 수 있게 됩니다. 해지의 방식은 일반적인 의사표시 통지의 방식에 의하면 될 것이고, 해지의 의사표시가 채권자에게 도달하여 해지의 효력이 발생하게 되면, 해지 효력발생시점을 기준으로 피담보채권액이 확정됩니다. 이 때 확정된 채권액이 0원이라면 물상보증인은 곧장 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있을 것이고, 일부 남아 있다면, 해당금액을 변제하고서 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있게 됩니다.

 

 

1. 그러므로 기한의 정함이 없는 물상보증의 경우에, 단순히 기한의 정함이 없고, 물상보증을 한지 오래되었다고 바로 해지 및 근저당권말소를 구할 수 있는 것이 아님을 유의해야 하겠습니다.

 

 

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대법원 1996.  4. 26.  선고 96다2286 판결 【근저당권설정등기말소등】


【판시사항】

[1] 금융기관 등이 부동문자로 인쇄하여 사용하는 근저당권설정계약서에 기재된 피담보채무 범위에 관한 약관의 해석
[2] 계속적 거래로 인한 채무담보를 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권이 설정된 경우, 거래관계의 종료에 따른 피담보채무의 확정 및 근저당권말소의 요건

【재판요지】

[1] 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이나, 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약조항에 피담보채무의 범위를 그 근저당권설정으로 공급받는 계속적인 물품공급거래로 인한 대금채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하여도, 당사자의 의사는 당해 물품공급거래로 인한 대금채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적인 때에는, 그 계약서의 피담보채무에 관한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반 거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는 것이 타당하다.
[2] 계속적 거래계약에 기한 채무를 담보하기 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권을 설정한 경우에 그 거래관계가 종료됨으로써 피담보채무로 예정된 원본 채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정되는 것이며, 이 때에 근저당권을 설정한 채무자나 물상보증인은 근저당권자에 대한 의사표시로써 피담보채무의 확정을 구할 수 있고, 그 확정 당시에 그것이 존재하지 아니하게 되었다면 근저당권의 말소를 구할 수 있다.

【참조판례】

[1][2] 대법원 1990.6.26. 선고 89다카26915 판결(1984,520)
[1] 대법원 1990.7.10. 선고 89다카12152 판결(1988,189)대법원 1992.11.27. 선고 92다40785 판결(1992,1037)대법원 1994.11.25. 선고 94다8969 판결(공1988, 168)
[2] 대법원 1993.12.14. 선고 93다17959 판결(공1993하, 2098)대법원 1994.4.26. 선고 93다19047 판결(공2000하, 1547)

【참조법령】

[1] 민법 제357조 제1항,제360조
[2] 민법 제357조 제1항

원심판결 대전고법 1995. 11. 30. 선고 93나6544 판결

주 문 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이 유 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 소외 주식회사
신◑유통(이하 '소외 회사'라 한다)이 1991. 9.경 피고로부터 돼지를 외상으로
공급받고자 하였는바, 피고는 소외 회사에게 위 회사가 피고에 대하여 장차
부담하게 될 외상대금 채무를 담보하기에 충분한 담보물을 제공할 것을 요청한
사실, 소외 회사의 대표이사인 소외 박국▣은 원고 소유의 강원 ○○군 ○○면 ○○리 산 210의 1 임야 299,108㎡(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를
피고에게 장래 발생할 위 돼지 외상대금 채무의 담보로 제공하기로 하여,
원고로부터 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 소외 회사, 근저당권자를 피고,
채권최고액을 금 450,000,000원으로 하는 근저당권설정등기 및
지상권설정등기를 마치는 데 대한 동의를 받아 1991. 9. 19. 원고를 대리하여
피고와 사이에 위와 같은 내용의 근저당권 및 지상권설정계약을 체결하였는바,
근저당권설정계약서(갑 제3호증의 7)상에는 피담보채무를 '소외 회사가 피고에
대하여 현재 및 장래에 부담하는
어음할인ㆍ증서대출ㆍ당좌대출ㆍ매출채권거래ㆍ기타의 여신거래로 말미암은
채무와 보증채무 어음 또는 수표상의 채무 및 그 부대채무'로 기재한 사실, 그
후 위 근저당권 및 지상권 설정계약에 따라 1991. 9. 26. 이 사건 부동산에
관하여 위 근저당권 및 지상권 설정등기가 마쳐졌고, 소외 회사는 1991. 10.
5. 피고와 사이에 그 날부터 1992. 10. 5.까지 1년간 1일 100 내지 200두의
돼지를 외상 공급받기로 하는 축산물 출하계약을 체결한 사실, 그러나 그 뒤
피고는 소외 회사에게 추가담보의 제공을 요구하면서 위 축산물 출하계약에
기한 돼지 공급을 전혀 하지 아니한 사실 등을 각 인정한 후, 이 사건
부동산에 관하여 마쳐진 위 근저당권 및 지상권설정등기는 소외 회사가 위
축산물 출하계약에 따라 장차 피고에 대하여 부담하게 될 돼지 외상대금
채무를 담보하기 위한 것이라고 할 것인바, 피고가 소외 회사와의 위 축산물
출하계약에 따른 돼지공급을 전혀 하지 아니함에 따라 위 근저당권의
피담보채무는 발생하지 아니하였고 위 근저당권 및 지상권 설정의 기초가 되는
소외 회사와 피고 간의 축산물 출하계약은 그 기간이 종료되었을 뿐만 아니라
위 축산물 출하계약일로부터 4년여가 지난 지금까지도 위 출하계약에 기한
돼지 공급이 없는 점에 비추어 보면 더 이상 소외 회사와 피고 사이에 위
축산물 출하계약에 기한 거래가 있을 가능성이 없다고 할 것이므로 원고로서는
위 근저당권 및 지상권 설정계약을 해지할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이니
원ㆍ피고 간의 위 근저당권 및 지상권 설정계약은 원고의 위 계약해지의
의사표시가 담긴 1994. 12. 14.(1994. 12. 15.의 오기로 보임)자 준비서면
송달로써 1994. 12. 14.(1994. 12. 15.의 오기로 보임) 적법하게 해지되었다
할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 설정계약
해지를 원인으로 한 위 근저당권 및 지상권 설정등기의 말소등기절차를 이행할
의무가 있다고 판단하여, 원고의 청구를 인용하였다.
나. 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그
계약문언대로 해석하여야 함이 원칙이나, 근저당권설정계약서가 금융기관
등에서 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는
계약서인 경우에 그 계약조항에 피담보채무의 범위를 그 근저당권설정으로
공급받는 계속적인 물품공급거래로 인한 대금채무 외에 기존의 채무나 장래에
부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로
기재하였다고 하여도, 당사자의 의사는 당해 물품공급거래로 인한
대금채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이
합리적인 때에는 위 계약서의 피담보채무에 관한 포괄적 기재는 부동문자로
인쇄된 일반 거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는
것이 타당하다(당원 1992. 11. 27. 선고 92다40785 판결, 1990. 7. 10. 선고
89다카12152 판결, 1990. 6. 26. 선고 89다카26915 판결 등 참조).
기록에 의하여 살펴 보면 원심의 사실인정은 정당하고, 비록 이 사건
근저당권설정계약서에 피담보채무의 범위를 소외 회사와 피고 간의 여신거래로
말미암은 일체의 채무를 포함하는 것으로 기재하였다 하더라도 앞서 본
사실관계에 비추어 위 계약서의 기재는 인쇄된 예문에 불과하다고 봄이
경험칙에 합당하고 당사자인 소외 회사와 피고의 의사는 이 사건 근저당권의
피담보채무의 범위를 소외 회사가 피고와 사이에 체결한 위 축산물 출하계약에
따라 장차 피고에 대하여 부담하게 될 돼지 외상대금 채무에 한정한 것이라고
해석함이 상당한바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.
다.
계속적 거래계약에 기한 채무를 담보하기 위하여 존속기간의 약정이
없는 근저당권을 설정한 경우에 그 거래관계가 종료됨으로써 피담보채무로
예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때까지
잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정되는 것이며, 이
때에 근저당권을 설정한 채무자나 물상보증인은 근저당권자에 대한
의사표시로써 피담보채무의 확정을 구할 수 있고 그 확정 당시에 그것이
존재하지 아니하게 되었다면 근저당권의 말소를 구할 수 있다 할
것이다( 대법원 1993. 12. 14. 선고 93다17959 판결, 1994. 4. 26. 선고
93다19047 판결 등 참조).
원심이 적법히 인정한 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 근저당권의
기초가 되는 계속적 계약관계인 소외 회사와 피고 간의 위 축산물 출하계약에
정한 거래기간이 1992. 10. 5. 만료되어 이 사건 근저당권의 피담보채무로
예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 되었고 위 거래관계 종료시
위 계약에 기한 소외 회사의 채무는 없었으므로, 이 사건 근저당권의
물상보증인인 원고는 근저당권자인 피고에 대한 의사표시로써 피담보채무의
확정을 구하고 이 사건 근저당권설정등기 및 그 등기와 같은 목적으로 마쳐진
이 사건 지상권설정등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다.
그런데 기록에 의하면 원고는 1994. 12. 15.자 준비서면 송달로써 이 사건
근저당권 및 지상권 설정계약의 해지의 의사표시를 한 사실을 알 수 있는바,
이는 이 사건 근저당권의 피담보채무의 확정을 구하고 그 피담보채무가 없는
이상 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 취지로 볼
수 있으므로, 원고의 주장도 그와 같은 취지를 포함한 것으로 받아들여 원고의
청구를 인용하여야 할 것이다.
따라서 원심이 원ㆍ피고 간의 이 사건 근저당권 및 지상권 설정계약은
원고의 위 계약해지의 의사표시가 담긴 1994. 12. 14.자 준비서면의 송달로써
1994. 12. 14. 적법하게 해지되었다 하여 피고는 원고에게 이 사건 부동산에
관하여 위 근저당권 및 지상권 설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가
있다고 판단한 것은 그 이유가 부적절하나 그 결론에 있어 정당하고, 원심에
소론과 같은 계약해지의 원인에 관한 심리미진, 채증법칙 위배 및 법리오해
등의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외회사가 1992. 1. 18. 이사회를
개최하여 소외 주식회사 신◑종합식품의 피고에 대한 외상대금 채무 금
1,068,100,920원을 인수하기로 결의하였다는 피고의 주장을 그 배척하는 증거
외에는 이를 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 받아들이지 아니하였는바,
관계 증거를 기록과 대조ㆍ검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은
정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의
위법이 있다 할 수 없다.
논지도 이유 없다
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여
관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선