[서식례] 법률사무소로부터 저작권침해 배상청구 공문받은 것에 대한 반박내용증명

 

 

내 용 증 명

   

수 신 인 주식회사 ■■■■■

대표이사 ■ ■ ■

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대리인 **** 특허법률사무소(변리사 ***)

서울 ***   

발 신 인 ꡸ ꡸ ꡸(꡸ ꡸ ꡸ ꡸꡸)

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대리인 박 준 상 변호사(베리타스 종합법률사무소)

서울 서초구 서초동 1554-13 블리스빌딩 4층

TEL: 02-598-1700, FAX: 02-598-1702

   

귀사의 번영을 기원합니다. 발신인은 귀사의 2011. 5. 3.자 내용증명(저작권 등 위법행위에 대한 경고)에 관하여 다음과 같이 답변합니다.

   

다 음

   

1. 귀사 측 주장의 요지

가. 귀사는 종전 내용증명을 통하여 ①발신인이 2009.부터 현재까지 사이에 발신인 운영의 인터넷 웹사이트(http://＊＊＊.＊＊＊＊＊＊.＊＊)상에서 귀사의 사진저작물 및 기타 이미지 및 콘텐츠 저작물 7건 이상을 무단으로 도용한 점, ②발신인의 이러한 저작물 도용 행위가 형사적으로 저작권법위반죄, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률위반죄를 구성함과 동시에 민사상 불법행위 책임에 해당하는 점, ③발신인이 귀사의 저작권 침해 행위를 중지하고 귀사의 대리인 입회 하에 그에 대한 결과를 확인받아야 하는 점, ④발신인이 귀사의 대리인에게 귀사의 저작권을 침해하여 판매한 제품에 대한 총 판매량, 재고량, 총 판매금액 및 거래처 명단 등을 제출해야 하는 점, ⑤발신인이 귀사의 대리인에게 향후 저작권 침해 방지를 다짐하는 각서를 제출하고 종래까지의 저작권 침해에 따른 손해배상액을 귀사의 대리인과 협의하여 귀사 측에 지급해야 하는 점, ⑥발신인이 귀사의 대리인과 협의하여 저작권 침해 사실 및 사과문을 4대 일간지에 2회 이상 게재해야 하는 점 등을 주장한 바 있습니다.

   

나. 그러나 이와 같은 귀사의 주장 속에는 후술하는 바와 같이 상당 부분 사실오인․법리오해의 오류와 과잉된 권리행사의 점이 있다 할 것입니다.

   

2. 귀사가 주장하는 저작권 침해 행위의 성립 여부

가. 사진저작물의 경우

1) 저작물에 해당하기 위해서는 문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하고 그 요건으로서 창작성이 요구되므로, 사진저작물의 경우 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 그러한 저작물에 해당한다고 볼 수 있습니다(대법원 2010.12.23. 선고 2008다44542 판결 등 참조). 특히 사진은 누구든지 사진기로 촬영을 하고 현상과 인화 등의 처리과정을 거쳐 피사체를 찍은 사진이 완성되는 것이므로, 사진촬영은 기계적 작용에 의존하는 부분이 많고, 정신적 조작의 여지가 적으므로 촬영자의 창작성이 발휘되는 부분이 많지 않다는 점에서 다른 저작물과 차이가 있는 것은 부정할 수 없는바, 어떠한 사진이 저작권법에서 보호하는 사진저작물에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그와 같은 사정을 고려하여야 합니다.

   

2) 이러한 전제에서, 판례는 광고용 카탈로그의 제작을 위하여 제품 자체만을 충실하게 표현한 사진의 창작성을 부인한 바 있습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 98다43366 판결 등 참조). 즉, 동 판례의 내용을 구체적으로 보면, “... 제품사진은 비록 광고사진작가인 원고(저작권 침해를 주장하는 자)의 기술에 의하여 촬영되었다고 하더라도, 그 목적은 그 피사체인 햄 제품 자체만을 충실하게 표현하여 광고라는 실용적인 목적을 달성하기 위한 것이고, 다만 이때 그와 같은 목적에 부응하기 위하여 그 분야의 고도의 기술을 가지고 있는 원고의 사진기술을 이용한 것에 불과하며, 거기에 저작권법에 의하여 보호할 만한 원고의 어떤 창작적 노력 내지 개성을 인정하기 어렵고 ... 제품사진에 있어 중요한 것은 얼마나 그 피사체를 충실하게 표현하였나 하는 사진 기술적인 문제이고, 그 표현하는 방법이나 표현에 있어서의 창작성이 아니며 ... 원고의 창작이 전혀 개재되어 있지 않다고 할 수 없을지는 몰라도 그와 같은 창작의 정도가 저작권법에 의하여 보호할 만한 것으로는 보기 어렵다 ...”고 설시한 점을 확인할 수 있습니다.

   

3) 위와 같은 판례의 법리에 입각하여 본건을 살피건대, 본건의 사진들은 저작권법상 보호되는 사진저작물로 보기 어렵다 할 것입니다. 왜냐하면, ①귀사가 발신인이 무단 도용하였다고 주장하는 사진들 대부분은 건강보조식품인 ＊＊＊-＊, ＊＊＊＊＊＊, ＊＊＊＊＊＊ ＊＊＊, ＊＊＊＊＊＊ ＊＊ 등 제품의 설명을 위하여 제품 자체만을 충실하게 표현한 사진으로서, 저작권법상 보호가치가 있는 정도의 창작성을 결여한 것으로 보이고, ②그 외에 해당제품을 다른 장식물들과 조화롭게 배치하여 촬영하는 등의 필요최소한의 창작성을 발견하기 힘들기 때문입니다.

   

나. 이미지 및 콘텐츠 저작물의 경우

1) 귀사가 본건 사진들 외에 저작권 침해를 주장하는 이미지 및 콘텐츠 자료의 경우 대부분 각 건강보조식품의 정보에 관한 설명에 관한 것으로서, 그것이 과연 저작권법상 보호되는 어문저작물 내지 편집저작물에 속하는지 여부가 문제됩니다.

   

2) 그런데 어떤 저작이 저작물로 인정되기 위해서는 그것이 사상이나 감정을 창작적으로 표현한 것임이 필요하고, 이러한 창작성은 표현의 내용인 사상이나 감정에 관해 요구되는 것은 아니고 표현의 구체적인 형식에 관해 요구되는 것으로 이는 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며, 외부적 표현에 저작자의 창작ㆍ노력에 따른 개성이 어떠한 형태로든 나타나 있으면 충분하다 할 것입니다(대법원 1995. 11. 14. 선고 94도2238 판결, 2003. 10. 23. 선고 2002도446 판결 등 참조). 다만, 사상이나 감정 또는 사실을 표현하는 방법이 하나밖에 없거나 또는 극히 한정되어 있는 경우에는 누가 저작하여 표현하더라도 거의 마찬가지의 표현이 되지 않을 수 없으므로 표현에 있어 저작자의 개성이 발휘될 여지가 없다 할 것이고, 표현방법에 있어 선택의 여지가 없지는 않고, 저작자가 스스로 생각하여 표현한 경우에도 그 표현이 평범하고 흔한 것인 경우에는 개성이 발휘되어 있지 않기 때문에 결국 창작성을 갖추지 못하여 저작물로 인정할 수 없습니다.

   

3) 이에 따라 판례도 ①“원고의 상담내용은 환자의 질문에 대해 모발이식수술의 개념, 효용, 수술방법, 수술 후의 처치 등에 관한 원고 자신의 사상이나 감정을 밝힌 것이라고 할 수 있지만 그 상담내용의 표현형식으로 보아 그 자체에 저작자의 독자적인 개성이 나타나는 것으로서 법적으로 보호할 가치가 있는 창작적 표현으로 보기 어렵고, 거기에 원고가 주장하는 용어 내지 수사법의 선택과 배열이 특별히 원고의 개성이나 창작성을 드러내는 것으로 보이지도 아니하므로 위 상담내용은 어문저작물로 보기 어렵다”고 하여 병원 홈페이지에 실린 상담내용의 저작물성을 부인한 바 있고(서울중앙지법 2007.6.21. 선고 2007가합16095 판결 참조), ②“카달로그․기술설명서에 제품의 선전 내지 기능 설명을 위하여 게재한 제품사진과 제품설명은 일정한 형태의 내용을 선택․배열․편집하는 것에 불과하여 누가 하더라도 같거나 비슷한 성질의 내용이 되지 않을 수 없고, 기존의 사진 배열 등과 비교할 때에도 특별히 편집자의 개성이 발견되지 않으므로 저작권법이 요구하는 창작성을 갖추지 못하여 편집저작물에 해당하지 않는바, 해당 제품사진 등이 저작물에 해당함을 전제로 한 상고인의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유없다”고 하여 카달로그 등에 게재된 제품사진 및 설명의 저작물성을 부인한 바 있습니다(대법원 2007다22880 판결 참조).

   

4) 본건에 있어 귀사가 저작권 침해를 주장하는 이미지 및 콘텐츠의 경우, ①그 주된 내용이 해당 건강보조식품의 원제조사 소개, 어원 및 역사, 구성성분 등 제품의 구체적 정보를 기술하고 있는 것에 불과한 점, ②이러한 제품설명은 일정 형태의 내용을 선택, 배열하는 것으로서 누가 하더라도 비슷한 성질의 내용이 될 수밖에 없는 점, ③귀사의 제품 설명 내용이나 용어 내지 수사법의 선택․배열에 있어 딱히 상당한 창작성이나 개성이 엿보이지도 않는 점 등을 고려할 때 결국 저작권법상 보호되는 어문저작물 내지 편집저작물로 보기 어렵다 할 것입니다.

   

다. 소 결

1) 그렇다면, 결국 귀사의 본건 자료들이 저작권법상의 저작물에 해당하지 않는 이상, 저작물 해당을 전제로 한 저작권 침해행위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이고, 다만 발신인이 귀사의 동의 없이 이를 사용한 점이 일반 불법행위를 구성하는지 여부만이 문제될 것입니다.

   

3. 발신인의 귀사 자료 사용 경위와 귀사 측의 과실

가. 귀사가 저작권 침해를 주장하는 본건 자료들의 경우, 발신인이 이를 수집할 당시 귀사의 홈페이지 외에도 인터넷상에 이미지 파일 형태로 숱하게 떠돌아다니고 있었으며, 거기에는 원래의 출처나 작성자에 대한 어떠한 표시도 되어 있지 않습니다. 이에 따라 발신인 외의 다른 많은 업체들도 본건 자료들을 제품 설명 등을 위하여 사용하고 있었던 실정이며, 거기에는 귀사가 주장하는 바와 같은 부정한 이익 취득 의도나 귀사에 대한 가해 의도가 전혀 개입되어 있지 않습니다.

   

나. 발신인의 경우 발신인에게 해당 건강식품을 공급하는 도매업체가 그 제품과 함께 귀사의 본건 자료들을 제품설명 자료로 동봉하여 제시한 탓에, 귀사의 권리를 침해한다는 점에 대하여는 전혀 이를 인식하지 못한 채, 본건 자료들을 사용하게 되었습니다. 또한 발신인은 본건 자료들의 이미지 파일이 ＊-＊＊＊ 등 오픈마켓 홈페이지에서 많은 업체들에 의하여 사용되고 있음을 보고 이를 복제하여 사용하였던 것입니다. 발신인은 귀사의 내용증명을 받기 전에는 귀사의 홈페이지조차 알지 못하였는바, 적극적으로 귀사의 홈페이지에 접근하여 본건 자료들을 복제하여 갔던 것은 결코 아닙니다.

   

다. 한편, 판례는 “원고로서도 위와 같은 인터넷 포털사이트 운영자의 이미지파일 수집 과정에서 이 사건 사진작품의 무단 복제ㆍ전시ㆍ전송이 일어날 수 있음을 충분히 예상할 수 있었을 뿐만 아니라, 이미지파일의 경우 위와 같은 수집프로그램의 접근을 제한하기 위한 조치를 하거나 워터마크를 삽입하는 등의 방법으로 복제방지조치를 취하는 것이 기술적으로 가능하였음에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 않은 잘못이 있고, 위와 같은 원고의 잘못 역시 이 사건 사진작품의 무단 복제ㆍ전시ㆍ전송으로 인한 손해의 발생 또는 확대의 한 원인이 되었다”고 판시하여 복제방지 조치를 취하지 않는 과실이 과실상계사유로 참작되어야 한다고 보고 있습니다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2007다76733 판결 등 참조).

   

라. 본건의 경우, 귀사는 발신인 등의 이미지 파일 수집과정에서 본건 자료들의 복제 등이 일어날 수 있음을 충분히 예상할 수 있었다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 수집프로그램의 접근을 제한하는 조치, 워터마크 삽입조치, 원래의 출처 등 표시 등의 최소한 복제방지 조치를 취하지 않은 과실이 있다 할 것입니다. 따라서 이러한 사정은 귀사가 발신인에 대하여 손해배상을 구함에 있어 상당부분 감액사유로 고려될 수밖에 없는 것입니다.

   

4. 귀사가 주장하는 형사책임의 성부에 관하여

가. 저작권법 위반죄의 경우

상술한 바와 같이 본건 자료들이 저작권법상 보호받는 저작물에 해당하지 않는 이상, 그에 대한 동의 없는 사용이 민사상 불법행위 책임을 구성할 수 있음은 별론으로 하고, 적어도 저작권법 위반죄는 성립하지 않는다 할 것 입니다. 가사 저작권법 위반죄가 성립된다 하더라도 그에 대한 처벌 수준은 경미한 벌금의 부과 정도에 국한될 것입니다(예>서울동부지방법원 2010고정3169 저작권법위반: 벌금 50만원, 서울남부지방법원 2010고정849 저작권법위반 및 부정경쟁방지법위반 경합범: 벌금 100만원)

   

나. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률위반죄의 경우

귀사 측은 만연히 발신인의 본건 자료 사용행위가 부정경쟁행위에 해당된다고 주장하고 있으나, 발신인 측의 입장에서는 발신인의 본건 관련 행위로 인하여 귀사의 상품이나 시설․활동과 혼동이 발생하거나 귀사의 표지의 식별력이나 명성이 달리 손상되었다고 보기 어렵기 때문에 부정경쟁행위의 각 구성요건해당성을 결여한 것으로 판단됩니다.

   

5. 침해행위 중지에 관하여

발신인은 귀사의 통보를 받고 해당 사진 등을 발신인의 홈페이지 상에서 삭제하는 등 일체의 침해행위를 중지하였습니다. 이와 같은 침해 중지 사실은 on-line상으로도 충분히 확인이 가능한바, 귀사의 대리인의 입회를 통하여 감독을 받아야 한다는 것은 지나친 영업간섭 행위로서 수용하기 어렵습니다.

   

6. 관련 매출 정보 등의 제출에 관하여

가. 귀사는 저작권법 제125조 제1항이 그 손해배상액 추정 규정으로서 “저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(저작인격권 및 실연자의 인격권을 제외한다)를 가진 자(이하 "저작재산권자등"이라 한다)가 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 추정한다”고 규정하고 있음을 염두에 두고서, 발신인으로부터 관련 매출 자료 등을 제출받아 그것을 토대로 나름의 손해배상액을 산정하려는 것으로 보입니다. 그러나 본건 자료들이 발신인의 해당 제품 매출 발생에 과연 어떠한 기여를 하였는지도 불분명한데다가, 상술한 바와 같이 저작물에 해당하지 않아 저작권법이 적용되지 않는 이상 위 추정규정 역시 고려될 수 없는바, 발신인으로서는 귀사의 그와 같은 제출 요구를 수용하기는 어렵습니다.

   

나. 또한, 귀사는 배상액에 관한 아무런 구체적인 조건이나 논의도 없는 상태에서 발신인으로 하여금 포괄적인 관련 매출 정보의 제출을 요구하고 있는바, 이것은 소송 외의 방법을 통하여 소송으로 얻어낼 수 있는 이상의 것을 구하려는 과다한 요구로밖에 보이지 않습니다. 덧붙여 귀사가 요구하는 정보는 지나치게 투망적․망라적이어서 오히려 그와 같이 제출된 자료가 본건 이외에 다른 부정적 목적에 쓰일까 염려까지 되는 상황인바, 발신인으로서는 더더욱 귀사의 그와 같은 요구에 응할 수 없는 것입니다.

7. 각서 제출 및 손해배상 협의에 관하여

가. 우선 향후 귀사의 자료들을 동의 없이 무단으로 사용하지 않겠다는 서면 약속 부분은 발신인으로서도 전향적으로 고려할 수 있는 사항입니다.

   

나. 손해배상 협의와 관련해서는, 추후 발신인과 귀사의 각 대리인 간의 구체적 논의를 통하여 이를 진행해 나갈 것을 제안합니다. 발신인 측에서도 귀사의 자료에 대한 무단 사용의 점에 대하여는 이를 유감스럽게 생각하고 합리적인 범위 내에서 소정의 배상도 고려하고 있습니다.

8. 침해사실 공표 및 사과문 게재에 관하여

귀사 측이 요구하는 사과광고의 경우 이미 종래 헌법재판소 결정에 따라 더 이상 소구(訴求)할 수 없는 사항이 되었고, 4대 일간지에 대한 2회 게재에 따른 비용 역시 상당한 고액인바, 발신인으로서는 이에 관한 귀사 측의 요구에 응하기 어렵습니다.

   

9. 결 어

결국 발신인으로서는 귀사 측의 각 요구 중에 논의할 수 있는 부분이 향후 본건 자료 무단 사용의 금지 약속, 종전까지의 본건 자료 무단 사용에 대한 소정의 금전 배상 정도입니다. 한편, 본건 자료의 경우 저작권법이 적용되기 어려운 부분이 많고, 귀사 측도 주지하듯이 소송에 의하더라도 그 배상액 인정이 상당부분 제한될 수밖에 없는바(예컨대 서울중앙지방법원 2008가단455003 사건에서는 사진자료 무단 사용 등에 대하여 침해 건당 10만원 정도의 배상만을 명하기도 하였습니다), 발신인으로서는 귀사와 발신인 간에 합리적인 범위 내에서 배상 논의가 이뤄지길 희망하는 바입니다. 추후 본건 관련하여 더 논의하거나 협의할 사항이 있으시다면 발신인의 대리인에게 연락을 주시기 바랍니다.

   

2011. 5. 11.

변호사 박 준 상

   

   

   

   

   

   

   

   

   

주식회사 ■■■■■ 귀 하