[서식례] 항소이유서 작성례-상대방의 차용증 없는 대여금반환청구에서 1심에서 패소하고 항소한 경우

 

 

상대방은 과거 동거관계였던 의뢰인에게 돈을 지급한 통장내역만을 가지고 그 돈이 대여금이라는 전제 하에 소송을 제기하였고, 1심에서는 의뢰인이 패소한 사안입니다. 이에 대하여 항소를 제기하면서 통장내역상 상대방이 의뢰인에게 돈을 준 것이 있다 하더라도, 동거관계의 특수성 등에 비추어 해당 금원이 증여금 등 다른 원인관계에 기한 것일 가능성을 배제할 수 없고, 상대방이 차용증 등 처분문서를 갖고 있지 않으며, 의뢰인에 대한 대여금채권자로서는 의심스러운 행동들을 한 점을 적시하여 항소이유를 개진하였습니다.

 

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항 소 이 유 서

 

사 건 20**나***** 대여금

원 고 스토커

피 고 매력녀

 

위 사건에 관하여 피고 소송대리인은 다음과 같이 항소이유를 개진합니다.

 

다 음

 

1. 원심판결의 요지

원심은 소액사건심판법상 특례에 따라 판결이유가 생략되어, 그 구체적인 이유는 알 수 없으나, 피고에 대하여 금 ***만원 및 이에 대한 20**. *. 1. 이후의 소송촉진등에관한특례법 소정의 지연손해금을 구하는 원고의 청구를 인용하고, 이에 반하는 피고의 주장 내지 항변을 배척하였습니다.

 

그러나 원심의 판단은 후술하는 점에 비추어 전혀 타당하지 못합니다.

 

2. 원고의 청구원인 입증을 위한 처분문서의 부존재(소비대차로 인한 금전지급이라는 점에 관한 입증 결여)

원심은 원고가 제출한 나름의 증거자료를 토대로 하여 원고의 본건 청구원인이 증명되었다고 판단한 듯합니다. 그리고 피고의 원심 기일불출석으로 인하여, 비록 피고 제출의 준비서면은 진술간주가 되지만, 그 서면에 첨부된 증거자료 중 일부는 서증제출로 간주되지 못하였을 것인바, 이런 사정도 피고에게 불리하게 작용하였을 것으로 생각됩니다.

 

그런데 원고가 본건 청구원인 입증을 위해 제출한 자료 중에는 원고와 피고 간의 금전소비대차 약정에 관한 처분문서(차용증, 현금보관증 등)가 전혀 존재하지 않습니다. 금전소비대차 약정의 존재에 관한 처분문서가 존재하지 않음에도 해당 금전소비대차 약정을 인정한 사례의 경우, 약정의 성립 및 이행과정을 직접 목격한 증인이 존재한다거나, 최소한 이러한 처분문서의 존재에 갈음할 수 있는 풍부하고 다양한 간접사실 내지 제반사정이 인정될 것을 전제로 하고 있습니다.

그러나 원심에서 원고가 제출한 증거자료라고는 ‘1. 주요거래통장, 2. 신용카드 생활비내역, 3. 피고회사에서 손님요금 현금으로 받고 원고카드로 긁은 내역, 4. 20**년 4월부터 6월까지 쓴 카드내역’ 등이 전부로서, 기껏해야 원고로부터 피고에게 금 ***만원 상당이 지급된 내역 정도를 밝히고 있을 뿐이고, 원고가 피고에게 ‘금전소비대차 명목으로서’ 위 금 ***만원을 지급한 것에 관한 구체적, 객관적인 증거방법이 될 수 없습니다.

 

더욱이, 피고가 원심에서 그 준비서면에 첨부하여 제출했던 ‘1) 20**/03~20**/11까지 원고와의 통장거래내역 정리내용, 2) 20**/03~20**/11까지 통장거래내역 원본, 김희애의 증인진술서(을 제2호증)’의 내용에 의할 때, 통장거래내역만 비교하더라도, 원고와 피고 간의 금전거래내역 중에서 피고가 원고에게 지급한 금원 내지 원고가 부담해야 할 생활비를 피고가 부담한 내역의 액수가 합계 금 **,210,000원에 이르러, 원고가 피고에게 지급한 금원의 합계액인 금 **,690,000원(여기에는 원고의 본건 청구금액 ***만원이 포함)을 상회하는 점을 알 수 있고, 피고에게 본건 대여금의 반환을 청구한다는 원고가 도리어 피고 앞으로 ‘다시는 바람을 피우지 않고 유흥업소 출입을 하지 않으며, 피고에게 그 동안 금전적인 피해를 많이 준 것에 대한 보상의 차원에서 매월 금 **0만원씩 갚아 나가겠다’는 취지의 각서를 써 주었다는 점을 확인할 수 있습니다. 그렇다면, 원고는 대여금채권자로서 응당 취해야 했을 조치(차용증 등 처분문서의 확보, 이자의 징구, 변제의 독촉 등)는 하지 않은 채, 진정한 대여금채권자라면 취하지 아니하였을 행동(오히려 자신이 돈을 갚아나가겠다는 각서 작성 등)을 취한 것이 되는바, 이러한 반대증거의 존재는 원고가 주장하는 원고와 피고 사이의 금전소비대차 약정의 존재를 더더욱 의심스럽게 하는 사정으로 작용한다 할 것입니다.

 

특히 금원의 지급과 관련하여 그러한 금전지급의 원인행위로는 금전소비대차만이 있는 것이 아니고, 증여와 같은 무상의 지급이나 기존의 법적채무나 자연채무․도의적 채무(사실상 변제가 요망되나 소구력이나 집행력이 없는 경우)의 변제로서의 지급 등 여러 가지 경우의 수를 상정할 수 있습니다. 그렇다면, 본건과 같이 금전소비대차 약정에 관한 처분문서가 전혀 존재하지 않고, 원고가 제출한 증거라고는 단지 원고가 피고에게 일정 금액을 지급한 내역에 관한 것뿐이며, 피고 제출의 반대증거에 의할 때 원고 주장의 진실성이 의심되는 상황에서는 도저히 원고의 청구원인을 인정할 수 없는 것입니다.

 

사실심의 사실인정과 관련하여, 민사소송법 제202조가 선언하고 있는 자유심증주의는 형식적, 법률적인 증거규칙으로부터의 해방을 뜻할 뿐 법관의 자의적인 판단을 용인한다는 것이 아니므로, 적법한 증거조사절차를 거쳐 증거능력 있는 적법한 증거에 의하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장의 진실 여부를 판단하여야 할 것이며, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권에 속한다고 하더라도 이와 같은 제약에서 벗어날 수 없다 할 것입니다(대법원 1982. 8. 24. 선고 82다카317 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다57619 판결 등 참조). 그런데 원심은 이러한 자유심증주의의 한계에서 벗어나 원고가 제출한 지극히 빈약하고 부족한 증거자료에 기초하여, 원고의 청구원인을 만연히 인정하는 위법을 저지른 것인바, 이것은 자유심증주의를 일탈하여 사실을 오인한 위법이라 하겠습니다.

 

또한 당사자 간에 금원의 수수가 있다는 사실에 관하여 다툼이 없다고 하여도, 원고가 이를 수수한 원인은 소비대차라고 주장하고 피고는 그 수수의 원인을 다툴 때에는 그것이 소비대차로 인하여 수수되었다는 것은 이를 주장하는 원고가 입증할 책임이 있다 할 것인바(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다221 판결 참조), 원고 제출의 증거만 가지고는 소비대차로 인한 금원 수수였다고 인정하기에 부족하다 하겠습니다.

 

이에 따라 하급심 판례도 해당사건 원고가 해당사건 피고에게 남녀 간의 애정관계, 동거관계가 지속되던 중에 합계 금 **,341,820원을 지급한 사안에 있어, 해당피고가 그 금원의 수수가 소비대차에 기한 것이 아니라 증여라고 다투는 이상, 해당사건 원고가 위와 같은 금액을 지급한 것만 가지고 소비대차에 기인한 금전지급으로 인정할 수 없고, 증여라고 봄이 상당하다고 판시하였습니다(첨부한 청주지방법원 2013. 2. 15. 선고 20**가단19185 판결 참조).

 

결국, 이러한 증거관계 및 소비대차에 관한 증명책임의 법리를 고려할 때, 원심은 자유심증주의를 일탈하거나 증명책임의 법리를 오해한 나머지, 원고가 본건 청구원인과 같이 피고에게 금 ***만원을 대여한 것으로 사실을 오인하였다 할 것입니다.

 

3. 도리어 원고의 청구원인을 의심스럽게 하는 제반사정의 존재

가. 원고와 피고 간의 동거관계 및 생활비 부담

원고와 피고는 원고의 적극적인 구애 끝에, 20**. 2.경부터 교제를 시작하여 곧 동거생활에 들어가게 되었습니다(원고는 원심에서 20**. 4.경부터 20**. 10.경까지 동거를 유지하였다고 진술하였고, 이는 변론조서에 기재되어 있습니다).

 

동거기간 동안 원고는 피고의 주거지에 들어가 생활을 하였는데, 원래 동거생활을 희망하지 않았던 피고에게 적극적인 구애를 하면서 동거생활에 따른 생활비를 자신이 전부 부담하겠다고 확약하였는바, 동거생활에 필요한 제반 생활비(월세, 관리비, 제세공과금 등)의 부담은 본래 원고의 몫이었습니다. 그리고 이러한 원고의 피고에 대한 구애 및 집착은 후술하는 반복적인 연락 및 SMS 송달을 통해서도 충분히 확인됩니다.

 

설령, 동거생활에 따른 생활비 전액을 원고로 하여금 부담하게 하는 것이 인정되기 어렵다손 치더라도, 적어도 원고는 피고의 주거지에서 같이 생활을 하게 된 것이므로, 최소한 동거생활에 따른 생활비의 반액에 해당되는 부분은 부담하기로 했던 것이 경험칙상 충분히 추단된다 하겠습니다.

 

그렇다면, 원고는 동거생활에 따른 생활비의 전액 또는 반액을 부담하기로 되어 있었다고 봄이 상당하고, 그럼에도 실제로 원, 피고가 동거한 주거지의 월세 및 관리비 등은 오직 피고가 이를 납부하였습니다. 따라서 원고가 대여금이라고 주장하는 본건 청구 금원은 실제로는 피고가 주장하듯이 원래 원고가 부담했어야 할 동거생활비를 피고가 대신 지급한 것에 대한 보상의 차원에서 주어졌을 개연성이 농후한 것이며, 섣불리 대여금원이라고 단정할 수 없다 할 것입니다.

 

덧붙여, 상술한 하급심 판례와 같은 관점에서 볼 때, 원고는 적극적인 구애 끝에 피고와 동거를 시작하게 되었고, 그런 점에서 피고와의 동거기간 동안에 상당한 애정을 갖고 지냈기 때문에, 이러한 동거생활의 특수성에 비추어 이 사건의 ***만원은 대여금이 아니라 애정관계에 기초한 증여금으로 못 볼 이유가 없습니다(위 하급심 판례에서는 심지어 합계 금이 *,000만원을 상회함에도 이를 증여금으로 보았습니다). 그리고 원고가 위 ***만원에 대하여 달리 차용증을 받지도 않은 점이 이를 뒷받침합니다.

 

나. 원고와 피고 간의 금전 입출금거래 관계

상술한 것처럼 원고가 일방적으로 피고에게 돈을 지급한 것도 아니고, 피고도 원고에게 상당액의 금원을 지급한 것이 계좌내역을 통하여 드러납니다.

 

그렇다면, 이러한 서로 간의 금전수수관계에 비추어 볼 때, 이 사건 ***만원은 대여금이 아니라 원고와 피고가 서로 간에 동거생활 중에 증여했던 금원 중의 일부일 가능성이 상당합니다.

 

특히 원고는 이 사건 ***만원 외에도 피고의 계좌로 이체한 금원들의 내역이 있음에도 그에 대하여는 달리 대여금으로 반환을 구하지 않고 있는바, 다른 지급금원들과 구별될 만한 다른 어떠한 표지(예컨대, 차용증의 작성 등)도 없는 위 ***만원에 대하여만 유독 이를 대여금의 성격을 갖는 것이라고 보기도 어렵습니다.

다. 원고가 피고에게 수십 건 보낸 문자내역에 대여금 반환 촉구의 내용이 존재하지 않는 점

원고는 피고와 헤어진 후에 피고에 대한 미련을 버리지 못하고, 계속하여 연락을 하고 SMS 메시지를 보내왔습니다. 그러나 원고가 정당한 대여금 채권자라면 피고와의 관계가 끝난 이후 이러한 연락을 취할 때 이 사건 ***만원의 반환을 촉구했어야 마땅한데도, 전혀 그와 같은 조치를 취하지도 않았습니다(을 제3호증 원고의 피고에 대한 연락 내역).

 

결국 원고는 실제로는 피고에 대하여 대여금 채권을 갖고 있지 않으면서도, 피고가 원고의 연락을 받지 않고 다른 남자와 결혼하기까지에 이르게 되자, 본건과 같은 악의적인 소송을 제기한 것으로 보입니다.

 

라. 김희애의 진술서 기재 내용

피고가 원심에서 제출한 김희애의 진술서 기재내용을 보면, “저는 20**년도부터 원고 스토커 오빠와 같이 일했던 직장동료입니다”라고 되어 있음을 확인할 수 있습니다. 김희애는 피고의 직장동료가 아니라 도리어 원고의 직장동료로서 원고와 가까운 사이의 사람임에도 원고에게 일견 불리해 보이는 취지의 증언을 하고 있는 것인바, 그 신빙성이 높다 하겠습니다.

 

이어서 김희애의 진술서 내용을 좀 더 보면, “토커 오빠는 노래방이나 룸쌀롱 이런 곳에 가서 여자와 잠자리를 가지고 100~200만원 상당 술값을 력녀씨가 갚아준 걸로 알고 있습니다. (...) 토커 오빠는 각서까지 썼다고 토커오빠한테 들었습니다. 각서 내용은 다시는 바람피지 않고 유흥업소 출입을 하지 않겠다는 내용과 력녀씨한테 금전적으로 피해를 많이 주어 매달 **0만원을 갚겠다는 내용 (...) 력녀씨가 토커 오빠를 다시 받아주지 않자 토커 오빠가 저에게 하루에 수십번 문자와 전화로 력녀씨와 만나게 해달라고 부탁했습니다. (...) 저에게 하루에도 수십번씩 력녀씨에게 전화와 ***톡을 해보라고 시켰으며 (...) 력녀씨가 결혼한다는 소식을 듣고 토커오빠가 결혼직전까지 전화해서 매달리다가 안될 것 같으니까 화가 나서 력녀씨를 골탕먹이려고 이러는 것 같습니다. (...) 20**년 당시 토커 오빠가 대출받은 이유도 금전적으로 력녀씨에게 피해를 많이 주었으며 토커 오빠의 카드 값과 생활비 때문에 대출을 받은 것으로 알고 있습니다.”라고 기재되어 있는바, 이것은 피고의 주장에 부합하는 내용입니다.

 

마. 꽃미남의 진술 내용(을 제4호증 꽃미남 증인진술서)

원고와 같이 일을 했던 꽃미남은 원고가 술값 등 비용 지출을 피고의 신용카드/체크카드를 갖고 한 점, 원고가 꽃미남에게 그동안 원고가 피고의 신용카드를 쓴 값이나 생활비를 내기 위하여 대출을 받아야 한다면서 위탁계약확인서 등 서류를 요구한 점, 원고가 평소에 피고에게 금전적 피해를 준 점에 대한 미안한 태도를 보인 점 등을 진술하고 있습니다.

 

바. 헬퍼의 진술 내용(을 제5호증 헬퍼 증인진술서)

원고와 같이 일했던 헬퍼의 진술에 의하면, 원고가 피고와 헤어진 이후에 헬퍼에게 피고가 원고에게 *,000만원을 빌려가고 연락을 받지 않는다고 거짓말을 하였다가 헬퍼가 피고에게 실제로 원고로부터 돈을 빌린 것이 맞는지 연락하여 묻자, 피고가 원고에게 내가 언제 돈을 빌려갔느냐고 따졌고, 이에 다시 원고가 헬퍼에게 연락하여 “피고한테 돈 이야기를 했느냐, 피고가 돈을 빌려갔다고 이야기한 것은 장난친 것이다, 피고가 하도 전화를 안 받아서 거짓말했다, 피고에게 전화해서 잘 좀 설명 해 달라”고 말했다 합니다.

 

4. 기타-예비적 항변(변제 또는 상계)

설령 백 번을 양보하여, 이 사건 ***만원이 대여금에 해당한다손 치더라도 다음과 같은 이유에서 피고는 여전히 변제의무가 없습니다.

 

즉, 피고가 제출한 거래내역과 같이, 피고는 원고로부터 위 ***만원을 지급받은 이후에 계속하여 원고의 계좌로 돈을 이체하였는데, 그 이체한 금원 및 그 동안 피고가 부담한 원고 몫의 동거생활비 부분의 합계액은 위 ***만원을 상회하고도 남습니다.

 

원고와 피고 간의 각 금전 수수는 동거생활 중 남녀관계에서 이뤄진 것으로 서로 간의 증여로 봄이 상당하겠으나, 이와 달리 이 사건 ***만원이 대여금의 성질을 갖는다고 본다면, 반대로 위 ***만원이 지급된 이후 원고가 피고에게 지급한 금원은 그에 대한 변제의 성격을 가진다 할 것인바, 결국 원고의 본건 청구금액은 다 변제되어 소멸되었다고 보아야 합니다. 혹은 그것이 아니라면 피고가 그 이후 지급한 금원 역시 일종의 대여금으로 보아 원고의 본건 청구금액과 대등액에서 상계되어야 할 것입니다.

 

또한 원고는 피고와의 동거생활 중 피고에 대한 잦은 폭력행사를 하여 경찰이 현장에 출동한 적도 여러 번 있었는바, 피고는 이러한 원고의 폭행에 대하여 가지는 위자료 청구권을 자동채권으로 하여 예비적 상계항변도 주장하기로 합니다(해당 폭행 사실은 사건사고사실 확인원의 제출 또는 관할경찰서에 대한 사실조회 촉탁신청으로 증명하겠습니다).

5. 결 론

결국 이러한 사정에 비추어 볼 때, 원심은 자유심증주의의 한계일탈, 금전소비대차약정에 있어 증명책임의 법리오해, 사실오인의 각 위법를 저질러 원고의 본건 청구를 만연히 인용했다 할 것인바, 피고 소송대리인은 귀원께서 본건 항소를 인용하여 원고 청구를 기각하여 주실 것을 요청 드립니다.

 

입 증 방 법

1. 을 제2호증 김희애 증인진술서

1. 을 제3호증 원고의 피고에 대한 연락 내역

1. 을 제4호증 꽃미남 증인진술서

1. 을 제5호증 헬퍼 증인진술서

 

첨 부 서 류

1. 참고 하급심 판례 1통

1. 항소이유서 부본 1통

 

2013. 4. .

피고 소송대리인

변호사 박 준 상

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

서울중앙지방법원 제*민사부 귀 중