등기추정력을 번복시킬 수 있는 입증의 정도 등에 관한 판례입니다.
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대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결【소유권이전등기말소】[공2005.11.1.[237],1681 ]
판시사항
[1] 등기명의자가 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고하여 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)
[2] 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 중간생략등기가 이루어진경우, 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로 위 등기가 무효인지여부(소극)
[3] 부동산의 공유자 중 한 사람이 공유물에 경료된 원인무효의 등기에관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있는지 여부(적극)
재판요지
[1] 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다.
[2] 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만, 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없다.
[3] 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다.
원심판결
2002나50394 20030626 서울고등법원
참조판례
[1] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결(1984,520) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(1988,189) 대법원 1996. 2.27. 선고 95다42980 판결(1992,1037) 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993판결(공1988, 168) 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결(공1993하, 2098) 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다23195 판결(공2000하, 1547)
[2] 대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결(공2003상, 1003) 대법원 1995. 8. 22.선고 95다15575 판결(공1979, 11858) 대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485판결(공1980, 12855)
[3] 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체판결(공1994하, 2550)
대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결(공1997상, 1784)
대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결(공2000상,413)
참조법령
[1] 민법 제186조
[2] 민법 제186조
[3] 민법 제186조,제265조
전 문
2005. 9. 29. 소유권이전등기말소
【원고, 피상고인】 김영철
【피고, 상고인】 김영진 (소송대리인 변호사 안용득)
【원심판결】 서울고법 2003. 6. 26. 선고 2002나50394 판결
【주 문】 상고를 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】 1. 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다(대법원 1993. 5. 11. 선고 92다40659 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결 등 참조). 그러므로 김귀덕으로부터 피고에게로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 등기원인이 명의신탁해지로 되어 있으므로 그 등기의 추정력도 피고와 김귀덕 사이에서 명의신탁관계가 이루어졌다가 해지되었다는 점에만 미친다고 전제하고, 이 사건 임야에 대한 명의신탁관계는 피고와 김귀덕 사이에서 이루어진 것이 아니라 피고의 망 부(父) 김지태와 김귀덕의 망 부(夫) 추삼득 사이에서 이루어졌다가 그들의 사망으로 각 상속인들에게 승계된 사실이 인정되는바, 그 점만으로 바로 피고 명의로 경료된 이 사건 소유권이전등기의 권리추정력은 깨어졌다고 판단한 원심은 등기 추정력에 관한 법리를 오해한 것이다.
그러나 기록에 의하면, 원심이 지적한 바와 같이, 이 사건 임야는 원·피고의 망 부 김지태가 사망한 후인 1982. 12. 9. 원고가 경영하던 대한판지(주)의 채무담보로 제공되었고 그 때부터 현재까지 이 사건 임야에 대한 등기필증을 원고가 소지하고 있는 사실, 원고는 1995.경부터 망 김지태가 이 사건 임야를 원고와 피고에게 2분의 1 지분씩 증여하였다면서 그 지분에 대한 처분금지가처분결정을 받는 등 이 사건 임야에 관한 권리를 주장해 온 사실, 피고가 이 사건 임야에 대한 재산세 등을 1994. 10.경 이전부터 납부해 왔다고 볼 자료가 부족한 사실, 피고는 망 김지태로부터 이 사건 임야를 증여받았다고 하면서 그 시기 및 경위에 관하여 망 김지태가 유증하였다고 하거나 망 추삼득에게 명의신탁할 무렵인 1979. 7. 31.경 혹은 1978. 12.경 처음 증여 의사표시를 한 후 1979. 7. 31.경 재차 증여 의사표시를 하였다고 하는 등 그 주장에 일관성이 없는 사실, 피고는 망 김지태의 사망 당시까지 경남제사(주)를 물려받기로 되어 있었고 1978.경 및 1979.경 이 사건 임야의 과세표준이 2,099,429원에 불과하여 망 김지태가 피고에게 이 사건 임야를 증여하게 된 동기나 증여 당시 바로 소유권이전등기를 경료하지 않은 이유에 대한 피고의 설명이 납득하기 어려운 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 의하면 망 김지태로부터 이 사건 임야 혹은 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 증여받았다는 피고의 주장은 믿기 어렵고, 달리 피고가 이 사건 임야의 소유권을 취득하였다고 볼 만한 다른 사정도 보이지 않으므로, 결국 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기의 권리추정력은 위와 같은 사정 등의 입증에 의하여 깨어졌다고 보아야 할 것이다.
등기의 추정력에 관한 원심의 법리 판단은 잘못이기는 하나 이 사건 임야에 관한 피고 명의 소유권이전등기의 권리추정력이 깨어졌다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하므로, 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.
또, 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만(대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결 참조), 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없는 것이다(대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결 참조). 따라서 원심이 피고가 이 사건 임야를 망 김지태로부터 생전에 증여받았더라도 중간생략등기에 대하여 그 상속인들의 동의를 받지 않은 이상 그 중간생략등기는 원인무효라고 판시한 부분도 중간생략등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이나, 이 부분은 피고가 이 사건 임야를 증여받은 사실이 인정되는 경우의 가정적 판단에 불과하여 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.
따라서 피고 명의의 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기의 권리추정력이 깨어졌고, 피고가 망 김지태로부터 이 사건 임야를 증여받아 적법한 소유권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 판단은, 그 결론이 정당하여 거기에 판결에 영향을 미친 등기추정력 또는 중간생략등기에 관한 법리오해, 입증책임 전도, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
2. 피고 소송대리인은 2003. 3. 25. 제출하여 원심 변론종결일인 2003. 3. 27. 진술한 준비서면에서, 피고가 망 김지태로부터 이 사건 임야를 증여받은 명의신탁자 내지 추후 명의신탁해지를 원인으로 소유권을 환수할 실제 소유자가 아니라고 하더라도, 피고는 명의수탁자인 김귀덕의 처분행위로 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기를 경료받은 제3자에 해당하여 적법하게 소유권을 취득한 것이라는 취지의 주장을 한 바 있다.
원심이 피고가 망 김지태로부터 이 사건 임야를 증여받지 않았다고 판단한 이상, 명의수탁자로서 대외적인 소유권을 가지는 김귀덕으로부터 소유권을 넘겨받은 제3자에 해당하여 적법한 소유권을 취득하였다는 피고의 위 주장에 대하여 나아가 판단을 하였어야 할 것임에도 이를 누락한 것은 잘못이다.
그러나 피고가 망 김지태로부터 이 사건 임야 혹은 임야에 대한 소유권이전등기청구권을 증여받은 사실이 없음은 앞서 본 바와 같은바, 그런데도 피고가 명의수탁자인 김귀덕으로부터 원고 등 다른 공동상속인들을 배제하고 이 사건 임야 전부에 대한 소유권이전등기를 넘겨받은 것이라면, 그 중 피고 자신의 상속지분을 초과하여 넘겨받은 행위는 명의수탁자의 횡령행위를 적극 조장하고 가담한 반사회질서행위에 해당하여 무효라 할 것이어서 피고는 그 부분에 대하여 적법한 소유권을 취득할 수 없다 할 것이니, 피고의 위 주장은 어차피 배척될 것임이 명백하므로, 원심이 위 주장에 대한 판단을 누락한 잘못이 판결에 영향을 미친 사유에 해당한다고 볼 수 없다.
3. 원고가 이 사건 이전에 진행된 처분금지가처분신청사건이나 이 사건 소송 제기 당시 망 김지태가 이 사건 임야를 원·피고에게 2분의 1 지분씩 증여하였다고 주장하였고, 이 사건 소송과정에서 원·피고, 김영찬이 이 사건 임야를 3분의 1 지분씩 나누기로 하였다는 주장을 한 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 실제로 원고는 물론 피고도 망 김지태로부터 이 사건 임야를 증여받은 사실이 없다는 원고의 주장이 금반언의 원칙에 반한다고 할 것은 아니다(대법원 1984. 10. 23. 선고 84다카855 판결 참조). 원심이 원고의 위 주장을 받아들인 것은 정당하고 거기에 신의성실의 원칙에서 파생하는 금반언의 원칙에 관한 법리오해의 위법은 없다.
4. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정한 유예기간인 1996. 7. 1. 이후에는 명의신탁을 원인으로 한 소유권이전등기에 따른 물권변동의 효력이 상실되어, 원고 등 망 김지태의 상속인들은 등기와 무관하게 바로 소유권을 회복하게 되고, 위 법률 제4조 제3항에서 정한 무효를 주장할 수 없는 제3자에 해당하지 않는 피고에 대하여는 명의수탁자를 대위함이 없이 직접 소유권을 주장할 수 있다.
또, 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다고 볼 것이다.
같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 명의신탁자의 대외관계 혹은 공유물의 보존행위의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 고현철 김영란(주심)
대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다23195 판결【소유권말소등기】[공2001.10.1.(139),2043]
판시사항
[1] 등기명의자가 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)
[2] 등기부상 기재된 등기원인행위가 없었던 사실이 인정되고 등기명의자가 주장하는 다른 등기원인행위의 태양이나 과정이 지나치게 추상적인 경우, 등기의 추정력이 유지될 수 없다고 한 사례
[3] 일본인 소유 영리법인의 소유재산이 귀속재산인지 여부(소극)
[4] 구 농촌근대화촉진법의 시행으로 기존의 수리조합 또는 토지개량조합의 지위를 승계한 농지개량조합이 기존의 조합이 설치한 농지개량시설을 법률상 당연히 인수한 경우, 농지개량조합이 그 농지개량시설의 부지에 대한 소유권도 포괄승계하는지 여부(적극)
재판요지
[1] 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로, 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기명의자의 소유권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다.
[2] 토지수용절차를 거친 사실이 없음에도 토지수용을 원인으로 소유권이전등기를 경료한 토지개량조합이 토지수용 아닌 다른 원인으로 소유권을 양도받았다거나 다른 원인으로 소유권을 취득한 자로부터 다시 특정승계 또는 포괄승계하였을 수도 있다고만 주장하는 것은 등기원인행위의 태양이나 과정을 무한정하게 확대하여 추상적으로 주장하는 것이어서 등기의 추정력이 유지될 수 없다고 한 사례.
[3] 귀속재산처리법 제2조 제3항은, 1945. 8. 9. 이전에 국내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본 기관, 그 국민 또는 그 단체에 소속되었던 영리법인 또는 조합에 대하여는 그 주식 또는 지분이 귀속된 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로, 이와 같은 경우에는 그 주식 또는 지분만이 귀속되고 그 법인이 소유하던 재산은 귀속재산에서 제외된다고 할 것이다.
[4] 구 농촌근대화촉진법 제16조의 규정에 의하여 해당 농지개량조합에 포괄승계되는 '농지개량시설의 설치에 관하여 발생한 국가·지방자치단체 또는 농업진흥공사의 권리의무'에는 관개·배수시설과 같은 순수한 농지개량시설만이 아니라 그 부지에 대한 소유권도 포함되고, 이 때 그 부지의 소유권이 해당 농지개량시설의 설치에 관하여 국가에게 귀속되게 된 경우라면 그 농지개량시설을 국가가 직접 설치하지 아니한 경우라도 해당 농지개량조합이 이를 그 설치자로부터 이관받을 때 같은 법 제16조의 규정에 의하여 당연히 그 농지개량조합에 포괄승계된다고 봄이 상당하고, 여기서 '농지개량조합이 그 조합구역 내의 농지개량시설을 그 설치자로부터 이관받을 때'에는 구 조선수리조합령(1917년 7월 제령 제2호, 폐지)의 규정에 의하여 설치된 수리조합 또는 구 토지개량사업법(1970. 1. 12. 법률 제2199호로 폐지)의 규정에 의하여 설립된 토지개량조합이 각각 설치한 농지개량시설로서 구 농촌근대화촉진법 부칙 제3조 및 위 토지개량사업법 부칙 제6항의 규정에 의하여 구 농촌근대화촉진법 시행과 동시에 직접 또는 순차로 그 설치자의 지위를 승계한 농지개량조합에게 당연히 인수되게 된 경우도 포함한다.
원심판결
광주고등법원 2001. 3.15. 선고 2000나2091 판결
참조판례
[1] 대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결(1984,520),대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(1988,189),대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결(1992,1037)
[3] 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다22309 판결(공1988, 168),대법원 1995. 12. 5. 선고 95다4209 판결(공1993하, 2098),대법원 1998. 4. 24. 선고 96다48350 판결(공2000하, 1547)
[4] 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다29281 판결(공2003상, 1003),대법원 1999. 3. 9. 선고 98다41759 판결(공1979, 11858)
따름판례
대법원 2005. 9.29 선고 2003다40651 판결
참조법령
[1] 민법 제186조
[2] 민법 제186조
[3] 귀속재산처리법 제2조 제3항
[4] 구 농촌근대화촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5077호 농지개량조합법 부칙 제2조로 폐지) 제16조,부칙칙 제3조, 구 토지개량사업법(1970. 1. 12. 법률 제2199호로 폐지) 부칙칙 제6항
전 문
【원고,피상고인】 대한민국
【피고,상고인】 농업기반공사 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 조윤 외 7인)
【원심판결】
광주고법 200 1. 3. 15. 선고 2000나2091 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】
1. 원심의 사실인정 및 판단
원심은, ⑴ 판시 일로제1호제(일명 : 복룡저수지, 이하 '이 사건 저수지'라 한다)는 일본인 인견록태랑(人見鹿太郞)에 의하여 1928. 12. 30. 조성·준공되었는데, 이 사건 부동산은 이 사건 저수지의 용지로서 물에 잠긴 채 현재에 이르고 있는 사실, ⑵ 이 사건 부동산은 1936. 7. 6. 위 인견록태랑 명의로 사정되어 1936. 9. 9. 그 명의로 보존등기가 경료되었다가 1937. 7. 3. 소외 주식회사 영화농장(이하 '소외 회사'라 한다) 명의로 이전등기가 경료되었는데, 1965. 7. 3. 무안토지개량조합이 1945년에 토지수용절차를 거친 사실이 없음에도 불구하고 1945. 5. 7.자 토지수용을 원인으로 한 등기촉탁서를 등기관서에 제출하여 소유권이전등기를 경료한 사실, ⑶ 소외 회사는 1945. 8. 9. 이전에 설립되고 전남 무안군 일로면 용산리 57에 본점을 둔 내국법인으로 그 주식 전부를 일본인이 소유하고 있었는데, 1964. 12. 28. 주주총회의 결의에 의하여 해산하고 1976. 9. 30. 청산등기를 마쳤으나 1978. 1. 21. 임시주주총회를 소집하여 청산사무에서 제외된 소외 회사의 재산이 발견되는 경우에는 이를 국가(원고)에 증여하기로 의결한 사실, ⑷ 이 사건 저수지는 일제시대에는 조선토지개량 주식회사에 의하여 관리되다가, 1950. 3. 31. 일로수리조합이 설립되자 일로수리조합에 의하여 보수·관리되어 왔는데, 일로수리조합은 1962. 1. 21. 무안토지개량조합으로 통합되고, 무안토지개량조합은 1970. 1. 22. 무안농지개량조합(합병 전 피고)으로 명칭이 변경된 후 2000. 1. 1.부터 농업기반공사(합병 후 피고)에 합병된 사실을 각 인정하고, 무안토지개량조합 명의의 이전등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기이므로 무안토지개량조합의 명칭이 변경된 무안농지개량조합을 합병한 피고는 이 사건 부동산을 소외 회사로부터 증여받고 소외 회사를 대위하여 구하는 원고에 대하여 위 이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 후, 무안농지개량조합이 구 농촌근대화촉진법(1995. 12. 29. 법률 제5077호 농지개량조합법 부칙 제2조로 폐지) 제16조에 따라 농지개량시설 뿐만 아니라 그 부지인 이 사건 부동산의 소유권도 포괄승계하였다는 항변 및 무안농지개량조합이 이 사건 부동산을 점유 또는 등기부시효취득하였다는 항변을 각 배척하였다.
2. 상고이유 제3점에 대하여 본다.
부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐만 아니라, 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되고, 한편 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로, 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기명의자의 소유권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결 등)는 것이 판례임은 상고이유로 주장하는 바와 같다. 그러나 일로수리조합이나 무안토지개량조합이 토지수용절차를 거치지 아니한 사실이 인정되고, 위 조합의 지위를 승계한 피고가, 위 조합이 토지수용 아닌 다른 원인으로 소유권을 양도받았거나, 다른 원인으로 소유권을 취득한 일로수리조합 또는 국가로부터 다시 특정승계 또는 포괄승계하였을 수도 있다고만 주장하는 것은 등기원인의 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장하는 것과 달리 그 모습이나 과정을 무한정하게 확대하여 추상적으로만 주장하는 것으로서 이러한 경우까지 등기의 추정력이 유지되는 것은 아니라고 할 것이므로, 무안토지개량조합이 1965. 7. 3. 이 사건 부동산에 대하여 토지수용절차를 거친 사실이 없음에도 불구하고 1945. 5. 7. 토지수용을 원인으로 하여 무안토지개량조합 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 후 그 이전등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기라고 판단한 원심의 판단은 결국 정당하고, 달리 원심에 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제1점에 대하여 본다.
귀속재산처리법 제2조 제3항은, 1945. 8. 9. 이전에 국내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본 기관, 그 국민 또는 그 단체에 소속되었던 영리법인 또는 조합에 대하여는 그 주식 또는 지분이 귀속된 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로, 이와 같은 경우에는 그 주식 또는 지분만이 귀속되고 그 법인이 소유하던 재산은 귀속재산에서 제외된다고 할 것이므로(대법원 1998. 4. 24. 선고 96다48350 판결 등 참조), 이 사건 부동산이 귀속재산에서 제외되어 여전히 소외 회사의 소유라는 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 귀속재산처리법 또는 군정법령 소정의 귀속재산에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
또한 구 농촌근대화촉진법 제16조의 규정에 의하여 해당 농지개량조합에 포괄승계되는 '농지개량시설의 설치에 관하여 발생한 국가·지방자치단체 또는 농업진흥공사의 권리의무'에는 관개·배수시설과 같은 순수한 농지개량시설만이 아니라 그 부지에 대한 소유권도 포함되고, 이 때 그 부지의 소유권이 해당 농지개량시설의 설치에 관하여 국가에게 귀속되게 된 경우라면 그 농지개량시설을 국가가 직접 설치하지 아니한 경우라도 해당 농지개량조합이 이를 그 설치자로부터 이관받을 때 같은 법 제16조의 규정에 의하여 당연히 그 농지개량조합에 포괄승계된다고 봄이 상당하고, 여기서 '농지개량조합이 그 조합구역 내의 농지개량시설을 그 설치자로부터 이관받을 때'에는 구 조선수리조합령(1917년 7월 제령 제2호, 폐지)의 규정에 의하여 설치된 수리조합 또는 구 토지개량사업법(1970. 1. 12. 법률 제2199호로 폐지)의 규정에 의하여 설립된 토지개량조합이 각각 설치한 농지개량시설로서 구 농촌근대화촉진법 부칙 제3조 및 위 토지개량사업법 부칙 제6항의 규정에 의하여 구 농촌근대화촉진법 시행과 동시에 직접 또는 순차로 그 설치자의 지위를 승계한 농지개량조합에게 당연히 인수되게 된 경우도 포함한다고 할 것이지만(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다41759 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 농지개량시설인 이 사건 저수지는 일본인 인견록태랑에 의하여 조성·준공(설치)된 것일 뿐 달리 국가·지방자치단체 또는 농업진흥공사, 일로수리조합, 무안토지개량조합이 설치하였다는 주장과 자료가 없고, 또한 이 사건 저수지의 부지인 이 사건 부동산이 소외 회사의 소유일 뿐 국가 등의 소유라고 볼 자료가 없는 이상, 이 사건 부동산의 소유권이 농지개량시설의 설치에 관하여 국가(원고)에게 발생하였다고 볼 수가 없다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 농촌근대화촉진법 제16조 소정의 포괄승계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 상고이유 제2점에 대하여 본다.
부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 자주점유인지 아니면 타주점유인지는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. 그러므로 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배제하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정은 깨지는 것이며, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위나 다른 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배제하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨진다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 참조). 원심이, 1950. 3. 31.경 설치된 일로수리조합이 이 사건 저수지의 부지인 이 사건 부동산을 귀속재산으로 알고 국가로부터 일부 비용을 보조받아 이 사건 저수지의 부지로 보수·관리하여 온 사실을 인정하고 나서 일로수리조합은 점유 개시 당시에 이 사건 부동산에 대한 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위나 다른 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 소외 회사 소유의 부동산을 무단점유한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 일로수리조합은 소외 회사의 소유권을 배제하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨졌다고 한 판단은 정당하고, 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
타주점유가 자주점유로 전환되기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유를 시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하지 않으면 그 점유의 성질이 변하지 않는다고 보아야 할 것이고, 이 때 타주점유자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 것만으로는 점유시킨 자에 대하여 소유의 의사를 표시함으로써 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 할 것인바(대법원 1993. 7. 16. 선고 92다37871 판결 참조), 무안토지개량조합이 1963년부터 1965년 사이에 국가(소관 : 내무부장관)로부터 신민법 시행과 관련하여 무안토지개량조합이 매수한 토지에 대한 소유권이전등기를 경료할 것을 촉구하는 통첩을 받은 점(을 제3호증의 1 내지 4 참조), 또는 무안토지개량조합이 1965. 7. 3. 이 사건 부동산에 관하여 1945. 5. 7. 토지수용을 원인으로 그 명의로 이전등기를 경료한 점, 또는 1970. 1. 12. 농지개량시설의 설치에 관하여 발생한 국가·지방자치단체 또는 농업진흥공사의 권리의무는 조합이 포괄승계한다는 구 농촌근대화촉진법 제16조가 시행된 점만으로는 무안토지개량조합 또는 무안농지개량조합이 이 사건 부동산을 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 무안토지개량조합 또는 무안농지개량조합이 이 사건 부동산을 소유의 의사로 점유하였거나 1970. 1. 12. 새로운 권원에 의하여 소유의 의사로 점유를 시작하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 피고의 점유취득시효의 항변을 배척한 것은 정당하고 달리 자주점유로의 전환에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
5.따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)
대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다26252 판결【소유권말소등기】[공2002.11.15.(166),2525]
판시사항
등기원인의 존부에 관하여 분쟁이 발생하여 법원의 확정판결에 의하여 그 등기원인에 기한 등기청구권이 인정된 경우, 위 확정판결의 기판력이 미치지 아니하는 제3자가 위 등기원인의 부존재를 이유로 확정판결에 기한 등기의 추정력을 번복하기 위한 입증의 정도
재판요지
등기원인의 존부에 관하여 분쟁이 발생하여 그 당사자 사이에 소송이 벌어짐에 따라 법원이 위 등기원인의 존재를 인정하면서 이에 기한 등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하고 그 판결이 확정됨에 따라 이에 기한 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기원인에 기한 등기청구권은 법원의 판단에 의하여 당사자 사이에서 확정된 것임이 분명하고, 법원이나 제3자도 위 당사자 사이에 그러한 기판력이 발생하였다는 사실 자체는 부정할 수 없는 것이므로, 위 기판력이 미치지 아니하는 타인이 위 등기원인의 부존재를 이유로 확정판결에 기한 등기의 추정력을 번복하기 위해서는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 있어서 요구되는 입증의 정도를 넘는 명백한 증거나 자료를 제출하여야 하고, 법원도 그러한 정도의 입증이 없는 한 확정판결에 기한 등기가 원인무효라고 단정하여서는 아니 될 것이다.
원심판결
서울지방법원 2002.04.12 2001나25121
참조법령
민사소송법 제216조,제218조,제288조,민법 제186조
전 문
【원고,피상고인】 이정영
【피고,상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김기천)
【원심판결】
서울지법 2002. 4. 12. 선고 2001나25121 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심은, 한대종이 김기문과 함께 대한민국으로부터 이 사건 제1토지를 매수하고 1993. 9. 6. 자기 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 매매대금을 조달하는 과정에서 1993. 8. 16. 피고 1로부터 3,000만 원을 차용한 다음, 만일 위 차용원리금을 변제하지 못하는 경우 그 변제에 갈음하여 위 피고에게 이 사건 제1토지 중 1/2 지분에 관한 소유권을 이전해 주기로 하는 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 하였고, 위 피고가 소유권이전청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정을 받아 1993. 10. 2.과 1994. 4. 22.의 두 차례에 걸쳐 가처분 등기가 마쳐진 사실, 그 후 원고가 한대종으로부터 이 사건 제1토지에서 분할된 이 사건 제2토지를 매수한 다음 1996. 3. 8. 이 사건 제2토지에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 피고 1이 한대종을 상대로 하여 인천지방법원 95가합4779호로써 1993. 9. 20.자 매매를 원인으로, 이 사건 제2부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송(이하 '종전 소송'이라 한다)을 제기하여 1996. 5. 9. 승소판결을 선고받고 위 판결이 확정됨으로써 위 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤고 위 처분금지가처분의 효력에 의하여 원고 명의의 위 소유권이전등기는 말소되기에 이른 사실, 이 사건 제2부동산에서 다시 분할된 이 사건 제4, 5토지 중 제4토지에 관하여 피고 2. 조합 명의의 각 근저당권설정등기가, 제5토지에 관하여 피고 3. 이춘자 명의의 소유권이전등기가 각각 피고 1 명의의 등기에 터잡아 마쳐진 사실을 인정한 다음, ① 피고 1이 주장하는 매매계약 당시 그 목적물의 시가 및 매매대금 액수, 위 피고 명의의 근저당권 설정 사실, 관련 형사사건에서 위 피고 스스로 가처분등기가 담보조로 마쳐진 것이라고 진술한 점 등에 비추어 보면 이 사건 약정은 매매계약으로 보기 어렵고, ② 종전 소송에서 이해관계인인 김기문이 한대종의 위 피고에 대한 채무원리금을 이미 변제하였고, ③ 종전 소송에서 매매계약의 체결에 관하여 증언한 소외 1은 위증죄로, 위 피고는 위증교사죄로 유죄판결이 확정되었으므로, 피고 1 명의의 이전등기는, 위 피고가 이 사건 약정에 기한 소유권이전등기청구권이 소멸된 후, 마치 이 사건 약정이 진정한 매매계약인 것처럼 허위로 주장하여 경료한 원인무효의 등기이고, 따라서 이에 터잡은 피고 3. 이춘자 명의의 등기도 역시 원인무효의 등기라고 판단하였다.
2. 위 확정판결(갑 제5호증의 1)의 내용 및 기록에 의하면, 종전 소송에서는 피고 1과 한대종 사이에 이 사건 제2토지에 관한 매매계약이 체결되었는지 여부가 쟁점이 되어 다툼이 벌어지고 그 과정에서 원심이 내세우는 위 ①, ②의 사실관계가 충분히 심리된 결과, 한대종의 부인이 배척된 채 위 피고의 청구원인 주장이 그대로 받아들여져 위 매매계약 사실이 인정되었던 것이고, 특히 종전 소송의 법원은, 위 피고와 한대종 사이에 작성된 매매계약서와 각서 등 처분문서가 존재하는 점, 위 피고와 한대종 사이에 대여금 3,000만 원의 원리금을 매매대금으로 대체하여 계약이 체결될 당시 이 사건 제1토지에 관하여 채권최고액 1억 5백만 원인 타인 명의의 근저당권이 설정되어 있었던 점, 위 피고와 한대종이 위 매매계약에 관하여 토지거래허가까지 받아두었던 점 등의 제반 사정을 종합하여 위 매매계약 사실을 인정한 다음 한대종이 내세우는 공탁 주장(피담보채무 원리금을 변제공탁하였으니 피고 1의 등기원인이 소멸하였다는 주장)을 배척하였던 것임을 알 수 있다.
이와 같이 등기원인의 존부에 관하여 분쟁이 발생하여 그 당사자 사이에 소송이 벌어짐에 따라 법원이 위 등기원인의 존재를 인정하면서 이에 기한 등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하고 그 판결이 확정됨에 따라 이에 기한 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 그 등기원인에 기한 등기청구권은 법원의 판단에 의하여 당사자 사이에서 확정된 것임이 분명하고, 법원이나 제3자도 위 당사자 사이에 그러한 기판력이 발생하였다는 사실 자체는 부정할 수 없는 것이므로, 위 기판력이 미치지 아니하는 타인(이 사건의 원고)이 위 등기원인의 부존재를 이유로 확정판결에 기한 등기의 추정력을 번복하기 위해서는 일반적으로 등기의 추정력을 번복함에 있어서 요구되는 입증의 정도를 넘는 명백한 증거나 자료를 제출하여야 하고, 법원도 그러한 정도의 입증이 없는 한 확정판결에 기한 등기가 원인무효라고 단정하여서는 아니 될 것이다.
그런데 앞서 본 사실관계에 의하면, 원심이 내세우고 있는 위 ①, ②의 사실관계는 종전 소송의 법원이 충분히 심리하여 판단한 사정에 불과하고, 종전 소송에서 나타나지 아니한 새로운 증거나 자료로서는 원심이 내세운 위 ③의 위증 및 위증교사 사실이 있지만, 기록에 의하면, 그 내용은 위 매매계약서를 작성하여 준 법무사 사무소 직원(소외 1)이 위 피고와 한대종 사이의 법률관계를 제대로 알지도 못하면서 그 기억에 반하여 위 법률관계를 다 알고 있는 것처럼 증언을 하고 위 피고가 이를 교사하였다는 정도의 내용에 불과하며, 달리 위 등기의 추정력을 번복할 만한 증거나 자료가 기록상 나타나지 아니하므로, 결국 이 사건에 있어서 원고는 확정판결에 기한 위 피고 명의 등기의 추정력을 번복하기 위하여 요구되는 입증을 다하지 못하였다고 봄이 상당하다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 확정판결에 기한 피고 1 명의의 등기와 이에 터잡은 피고 2. 조합과 3. 이춘자 명의의 각 등기가 모두 원인무효라고 단정하였으니, 거기에는 확정판결에 기한 등기의 효력 및 등기의 추정력 번복에 있어서 요구되는 입증의 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지가 담긴 피고들의 상고이유 주장은 모두 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)
대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결【지분이전등기등말소】[공2009하, 1747]
소송대리인 이재구 변호사
판시사항
[1] 등기명의인이 아닌 제3자가 개입된 처분행위에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 등기의 추정력을 번복하기 위하여 필요한 증명사실 및 증명책임자
[2] 작성명의인의 인장이 날인된 문서에 관하여 다른 사람이 날인한 사실이 밝혀진 경우, 문서의 진정성립이 인정되기 위하여 필요한 증명사실 및 증명책임자
[3] 무권대리행위나 무효행위를 묵시적으로 추인하였는지 여부를 판단하는 방법
[4] 민법 제555조의 ‘서면에 의한 증여’의 의미
[5] 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 마쳐진 경우, 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 있는지 여부(소극)
[6] 민법 제555조에서 말하는 ‘증여계약의 해제’의 법적 성질(=철회) 및 제척기간의 적용 여부(소극)
[7] 갑과 을이 토지를 병 교회의 신축 건물 부지로 제공하면서 이를 증여하겠다는 의사를 표시하였음에도 약속과 달리 그 소유권을 병 교회로 넘기지 않고 있던 중, 병 교회가 을의 도움을 받아 갑이 보관하고 있던 토지의 등기필증에 갈음하여 갑 본인 확인서면, 갑과 병 교회 사이의 증여계약서 및 같은 취지의 교회 이사회결의서를 작성, 제출하여 병 교회 앞으로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑이 을의 증여분은 그대로 유지하면서 자신의 증여분에 한하여 사정변화를 이유로 위 증여계약을 해제하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례
재판요지
[1] 소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다.
[2] 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다.
[3] 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다.
[4] 민법 제555조에서 서면에 의한 증여에 한하여 증여자의 해제권을 제한하고 있는 입법취지는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확히 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다 할 것인바, 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 위 서면에 해당하고, 나아가 증여 당시가 아닌 그 이후에 작성된 서면에 대해서도 마찬가지로 볼 수 있다 할 것이나, 이러한 서면에 의한 증여란 증여계약 당사자 사이에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 취지의 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 것을 말하는 것으로, 이는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 한다.
[5] 서면에 의하지 아니한 증여의 경우에도 그 이행을 완료한 경우에는 해제로서 수증자에게 대항할 수 없다 할 것인바, 토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기하여 그 소유권이전등기에 필요한 서류가 제공되고 수증자 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되는 것이므로, 증여자가 그러한 이행 후 증여계약을 해제하였다고 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 영향을 미치지 아니한다 할 것이지만, 이와는 달리 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 경료된 경우에는 증여계약의 적법한 이행이 있다고 볼 수 없으므로 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 없다.
[6] 민법 제555조에서 말하는 증여계약의 해제는 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 달리 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않는 특수한 철회로서, 10년이 경과한 후에 이루어졌다 하더라도 원칙적으로 적법하다.
[7] 갑과 을이 A 토지를 병 교회의 신축 건물 부지로 제공하면서 이를 증여하겠다는 의사를 표시하였음에도 약속과 달리 그 소유권을 병 교회로 넘기지 않고 있던 중 병 교회가 을의 도움을 받아 갑이 보관하고 있던 A 토지의 등기필증에 갈음하여 갑 본인 확인서면, 갑과 병 교회 사이의 증여계약서 및 같은 취지의 교회 이사회결의서를 작성, 제출하여 병 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사안에서, 토지증여자 가운데 을의 증여분은 그대로 유지하면서 갑이 자신의 증여분에 한하여 사정변화를 이유로 위 증여계약을 해제하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.
원심판결
춘천지방법원 2009. 5. 1. 선고 2008나3507 판결
참조판례
[1] 대법원 1997. 4. 8. 선고 97다416 판결(공1997상, 1397), 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다27811 판결, 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결(공2003상, 916)
[2] 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다69686 판결(공2003상, 1082)
[3] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다59217 판결(공2002하, 2683), 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다36488 판결
[4] 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결, 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카2271 판결(공1989, 884), 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결(공1996상, 1222), 대법원 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결(공1998하, 2571)
[5] 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다29643 판결(공2001하, 2244), 대법원 2005. 5. 12. 선고 2004다63484 판결
[6] 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결(공2003상, 1174)
따름판례
대법원 2010.12.23 선고 2009다37718 판결, 대법원 2011. 2.10 선고 2010다83199 판결
참조법령
[1] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 제288조
[2] 민사소송법 제358조
[3] 민법 제130조, 제139조
[4] 민법 제555조
[5] 민법 제555조, 제558조
[6] 민법 제555조
[7] 민법 제2조, 제555조
전 문
【원고, 피상고인】원고 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 이재구 외 1인)
【피고, 상고인】피고 (소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 송기홍 외 3인)
【원심판결】춘천지방법원 2009. 5. 1. 선고 2008나3507 판결
【주 문】상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서 및 준비서면의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
가. 소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다(대법원 1997. 4. 8. 선고 97다416 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다27811 판결, 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택증거를 종합하여, 피고 교회의 최초 설립자이자 그 장로직에 있던 원고와 원고의 처 소외인이 이 사건 토지를 피고 교회의 신축 건물 부지로 제공하면서 이를 증여하겠다는 의사를 표시하였음에도 약속과 달리 그 소유권을 피고에게 넘기지 않고 있던 중 피고가 피고에게 협조적인 소외인의 도움을 받아 원고가 보관하고 있던 이 사건 토지의 등기필증에 갈음하여 원고 본인 확인서면, 원고와 피고 사이의 증여계약서 및 같은 취지의 교회 이사회결의서를 작성, 제출하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료함에 있어서 위 각 서류상 원고의 무인 및 서명 부분을 사실과 달리 허위로 작성한 사실이 인정되고, 위 인정사실에다가 원고가 그처럼 비정상적인 방법으로 이 사건 토지를 피고에게 급히 넘겨주어야 할 별다른 이유가 없는 등 그 판시 각 사정들에 비추어, 이 사건 토지 중 그 소유권이전등기의 효력에 다툼이 없는 소외인 소유의 1/2 지분을 제외한 나머지 1/2 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 적법한 절차를 거치지 아니한 것일 뿐 아니라 전 소유자인 원고의 진정한 의사에 부합하지 않는 것이어서 무효의 등기라고 판단한 것은 정당하다고 수긍할 수 있다.
나. 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 위와같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로,문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다 할 것인바(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다69686 판결 등 참조), 위에서 본 바와 같이 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기를 함에 있어 그 등기필증에 갈음하여 작성, 제출된 원고 본인 확인서면과 증여계약서 및 이사회결의서에 기입된 원고 명의의 무인과 서명이 모두 원고의 것이 아님이 밝혀진 이상 비록 위 증여계약서 및 이사회결의서상 원고 명의의 인영의 동일성 여부에 대해서는 다툼이 없다 하더라도 위 각 서류는 모두 원고 이외의 자에 의하여 작성된 것으로 볼 수 있고, 나아가 위 등기의무자 본인 확인서면이 소유권이전등기절차에 있어 지니는 중요성에 비추어 그 작성권한의 위임 기타 원고의 의사에 기하여 작성된 것이라고 볼 수도 없다 할 것이니, 위 각 문서의 진정성립을 전제로 하는 상고이유의 주장은 이유 없다.
다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 소외인에게 이 사건 토지 중 원고 지분의 소유권이전에 관한 대리권 또는 재산의 관리처분권을 부여한 사실이 있다거나 소외인의 일상가사대리권 중에 그와 같은 권한이 들어 있다고 볼 수 없고, 나아가 피고가 소외인에게 그와 같은 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없다고 한 원심의 판단은 정당하다고 수긍할 수 있으며, 또한 상고이유에서 들고 있는 사정들만으로는 소외인이 위 대리권 등을 가진다고 하는 피고의 주장에 대하여 원고가 이를 자백한 것으로 볼 수도 없으므로 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
라. 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다36488 판결 등 참조), 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것인바(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다59217 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고 명의의 이 사건 무효의 소유권이전등기 혹은 그에 관한 소외인의 무권대리행위를 원고가 추인한 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단도 정당하다고 수긍할 수 있다. 위에서 살펴본 이 부분 각 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 처분문서의 증명력, 자백의 구속력, 문서위조의 의미, 증명책임의 소재, 대리권 및 표현대리, 무효행위나 무권대리행위의 추인 등에 관한 각 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 중 나머지 주장의 취지는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 잘못이 있다거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심 판단에 법리오해 혹은 심리미진의 위법이 있다는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못하거나 원심판결의 결론에 영향을 미치지 못하는 일부 지엽적인 사정에 관한 주장에 불과하여 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
「민법」제555조에서 서면에 의한 증여에 한하여 증여자의 해제권을 제한하고 있는 입법취지는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확히 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다 할 것인바(대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 등 참조), 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 위 서면에 해당하고, 나아가 증여 당시가 아닌 그 이후에 작성된 서면에 대해서 도 마찬가지로 볼 수 있다 할 것이나(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카2271 판결 등 참조), 이러한 서면에 의한 증여란 증여계약 당사자 사이에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 취지의 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 것을 말하는 것으로, 이는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 한다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결, 대법원 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결 등 참조). 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 원고의 이 사건 증여가 서면에 의하여 이루어진 근거로서 들고 있는 을 제1호증, 을제2호증의 1, 2, 을제13호증 등은 비록 회장인 담임목사와 서기인 원고 2인이 참석한 피고 교회의 당회의에서 이 사건 토지를 피고 교회 측으로 이전하는 것을 결의하는 내용으로 되어 있기는 하지만, 그 서류의 형식상 어디까지나 피고 교회의 예배 혹은 회의의 경과나 참석자 총원의 결의사항을 기록한 서류에 담임목사와 원고가 피고 교회의 회장 및 서기 자격으로 서명날인한 것이 분명할 뿐만 아니라, 그 결의사항을 전체적으로 보더라도 원고가 증여의 약속에도 불구하고 소유권이전등기에 필요한 원인서면(증여서면) 등을 제공하지 아니하여 등기절차가 이루어지지 아니하고 있음을 전제로 누차에 걸쳐 원고에게 그 이행을 촉구하고 원고가 그 증여의 약속을 확인하는 취지의 결의로 볼 수 있는 점, 이 사건 증여 직전에 원고가 서울신학대학교에 토지를 증여한 적이 있는데, 그때에는 정식으로 원고 명의의 증여계약서가 작성된 바가 있으므로 이러한 증여계약서 방식에 의한 종교단체 기부행위가 이례적이거나 어려운 일 이라고 할 수도 없는 점, 종교단체에 대한 기부행위는 통상 반대급부의 제공 기타 그 행위의 합리성에 대한 고려 없이 종교적 신심을 근거로 즉흥적·충동적으로 이루어질 가능성을 배제할 수 없는 것이어서 증여의사의 명확성, 신중성 및 후일의 분쟁 방지라고 하는 서면에 의한 증여제도의 입법취지상 위 서면에 의한 증여 요건의 구비 여부에 대한 판단은 엄격히 할 필요가 있다는 점 등의 사정에 비추어, 위 각 서류가 「민법」제555조에서 말하는 증여계약 당사자 사이에 증여의 의사표시가 담긴 서면이라고 보기 어렵다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 위 서면에 의한 증여의 또다른 근거로서 상고이유에서 주장하는 이 사건 등기필증에 첨부된 증여계약서 및 이사회결의서는 앞서 본 바와 같이 위 각 문서의 진정성립이 인정되지 아니한다고 한 원심의 판단이 정당하다고 보는 이상 이를 위 증여의 의사표시가 담긴 서면이라고 할 수 없고, 위 각 문서의 진정성립을 부정한 원심판단에는 이러한 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 볼 것이다. 한편 서면에 의하지 아니한 증여의 경우에도 그 이행을 완료한 경우에는 해제로서 수증자에게 대항할 수 없다 할 것인바, 토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기하여 그 소유권 이전등기에 필요한 서류가 제공되고 수증자 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되는 것이므로, 증여자가 그러한 이행 후 증여계약을 해제하였다고 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 영향을 미치지 아니한다 할 것이지만(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다29643 판결, 대법원 2005. 5. 12. 선고 2004다63484 판결 등 참조), 이와는 달리 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 경료된 경우에는 증여계약의 적법한 이행이 있다고 볼 수 없으므로 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 없다 할 것인바, 그렇다면 원고가 서면에 의한 증여가 아닌 이 사건 증여계약의 해제를 원인으로 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구함에 대하여, 원인무효의 방법에 의한 피고 명의의 위 소유권이전등기의 경료사실을 들어 실체관계에 부합하여 유효하다고 하는 피고의 주장을 배척한 원심판단도 정당하다. 이 부분 각 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 서면에 의한 증여, 실체적 법률관계에 부합하는 등기 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 중 나머지 주장의 취지는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 잘못이 있다거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심 판단에 법리오해 혹은 심리미진의 위법이 있다는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
「민법」제555조에서 말하는 증여계약의 해제는 「민법」제543조 이하에서 규정한 본래의미의 해제와는 달리 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않는 특수한 철회로서, 10년이 경과한 후에 이루어졌다 하더라도 원칙적으로 적법하다 할 것인바(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결 참조), 비록 이 사건 증여계약의 해제가 최초 증여약정일 혹은 원인무효의 이전등기가 경료된 날부터 10년 혹은 그 이상 경과한 후에 이루어진 것이고, 피고 교회의 건물 및 부지 수용보상금의 귀속이 주된 다툼의 대상이긴 하지만, 원고가 제공한 이 사건 토지상에 역시 원고의 절대적 기여에 의해 신축된 피고 교회의 건물 및 그 부지인 위 토지가 수용되어 그 토지보상금으로 약 15억 5천만 원, 건물보상금으로 약 3억 7천만 원이 피고 교회의 대표인 담임목사에게 지급되고 피고의 해명에 의하더라도 그 중 일부로서 피고 등 개인 명의의 농지 등을 구입하는가 하면 신도 개인에게 거액을 대여하고, 위 수용을 전후하여 이 사건 증여 당시에 비해 교회 신도수가 대폭 줄어드는 등 원심의 채택증거에 나타나는 여러 사정들에 비추어, 이 사건 토지의 증여자인 원고 부부 중 처인 소외인의 증여분은 그대로 유지하면서 원고가 자신의 증여분에 한하여 사정변화를 이유로 위 증여계약을 해제하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없다. 같은 취지로 이 부분 피고의 주장을 배척한 원심판단도 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신의칙에 대한 법리오해, 판단누락, 심리미진 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안
대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결【소유권이전등기등】[공2002.4.1.(151),642]
판시사항
[1] 부동산등기의 추정력
[2] 전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 친권자에게 이전등기가 경료된 이상, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 한 사례
[3] 인영의 인정과 사문서의 진정성립의 추정
재판요지
[1] 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정된다.
[2] 전 등기명의인이 미성년자이고 당해 부동산을 친권자에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 친권자에게 이전등기가 경료된 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 한 사례.
[3] 문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 적극적으로 위 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있다.
원심판결
서울고등법원 2001.10.09 2001나17437
참조판례
[1] 대법원 1957. 10. 21. 선고 4290민상251, 252 판결(1984,520),대법원 1969. 5. 13. 선고 69다311 판결 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결(1988,189),,대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결(1988,189),대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(1992,1037)
[3] 대법원 1982. 8. 24. 선고 81다684 판결(공1988, 168),대법원 1986. 2. 11. 선고 85다카1009 판결(공1993하, 2098),대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2575 판결(공2000하, 1547)
따름판례
대법원 2003. 2.28 선고 2002다46256 판결, 대법원 2008. 3.27 선고 2007다91756 판결
참조법령
[1] 민법 제186조,민사소송법 제187조
[2] 민법 제186조,제921조,민사소송법 제187조
[3] 민사소송법 제329조
전 문
【원고,피상고인】 원고 1
【원고,상고인】 원고 2
【피고,상고인겸피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 민경식)
【원심판결】
서울고법 200 1. 10. 9. 선고 2001나17437 판결
【주문】
원고 1에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고 2의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 소송비용은 원고 2의 부담으로 한다.
【이유】
1. 피고의 상고이유에 대한 판단
가. 원심은, 이 사건 부동산 중 원고 1의 지분(이하 '이 사건 지분'이라 한다)에 관하여 1983. 11. 7. 증여를 원인으로 하여 위 원고의 모인 피고 명의로 이전등기(이하 '이 사건 이전등기'라 한다)가 경료된 사실, 위 원고는 1964. 7. 5.생으로 그 당시 19세 4월 남짓 된 미성년자인 사실을 각 인정한 후, 피고가 위 원고의 인감도장 등을 소지하고 있음을 기화로 이전등기에 필요한 서류를 위조하여 이 사건 이전등기를 경료하였다는 위 원고의 주위적 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고, 이어서 이 사건 지분을 피고에게 증여하는 행위는 친권자인 피고와 미성년의 자(子)인 위 원고 사이의 이해상반행위에 해당하므로 피고로서는 위 원고로부터 이 사건 지분을 증여받기 위해서는 위 원고를 위한 특별대리인의 선임을 법원에 신청하여 그 절차를 밟았어야 할 것임을 전제로 하여, 등기권리증인 증여계약서(을 제1호증)에 위 원고의 특별대리인이 선임되었다는 표시가 되어 있지 아니한 사실에 의하면 피고가 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하지 아니한 채 위 증여계약서를 작성하여 이 사건 이전등기를 경료한 사실을 추단할 수 있으므로, 이 사건 이전등기는 원인을 결여한 무효의 등기라고 판단하여 위 원고의 예비적 주장을 받아들였다.
나. 어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정되므로(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 참조), 전 등기명의인인 원고 1이 미성년자이고 이 사건 지분을 친권자인 피고에게 증여하는 행위가 이해상반행위라 하더라도 일단 이 사건 이전등기가 경료되어 있는 이상, 특별한 사정이 없는 한, 그 이전등기에 관하여 필요한 절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다고 할 것이다.
또한, 문서에 찍힌 인영이 그 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 이루어진 것으로 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로, 문서가 위조된 것임을 주장하는 자는 적극적으로 위 인영이 명의인의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있는데(대법원 1982. 8. 24. 선고 81다684 판결 참조), 위 증여계약서에는 원고 1이 본인으로서 이 사건 지분을 피고에게 증여한다는 내용의 기재와 함께 위 원고 명의의 인영이 현출되어 있고 그 인영이 위 원고의 인장(신고한 인감)에 의한 것임을 위 원고가 시인하고 있으므로 위 증여계약서는 진정하게 성립한 것으로 추정된다고 할 것이다.
따라서 이 사건에서는, 위 이전등기가 위조된 등기신청서류에 의하여 마쳐졌거나 위 원고에게 피고와 사이에 직접 증여계약을 맺을 만한 의사능력이 없는 사람이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 원고가 피고와 사이에 직접 증여계약을 체결하였으며 그에 관하여 필요한 유효요건이 모두 갖추어진 것이라고 추정하는 것이 옳다. 원심이 확정한 바와 같이 위 원고는 위 증여계약 당시 19세 4월에 이른 사람이어서 의사능력을 가지기에 넉넉한 나이였고 달리 기록상 피고가 위 원고를 제쳐놓고 위 원고의 친권자 겸 수증자로서 행위하여 위 증여계약을 체결하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이상, 위 원고가 행한 증여계약은 가사 적법한 법정대리인의 동의가 없었다고 하더라도 무효가 아니라 취소할 수 있는 것에 불과한 데, 취소권을 행사할 수 있는 제척기간이 이미 지나갔음이 역수상 분명한 것으로 보인다.
그럼에도 불구하고, 원심은 위에서 본 특별한 사정에 관하여 심리를 하지 아니한 채, 원고 1이 미성년자이고 이 사건 지분을 피고에게 증여하는 행위가 이해상반행위이며 등기권리증인 위 증여계약서에 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하였다는 표시가 되어 있지 아니하다는 등의 이유만으로, 피고가 위 원고를 위한 특별대리인을 선임하지 아니한 채 이 사건 지분에 대한 위 증여계약서를 작성하여 이 사건 이전등기를 경료하였다고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 위와 같은 사정에 관한 심리를 다하지 아니하거나 등기의 추정력과 문서의 진정성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 그러므로 피고의 상고는 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 이유 있다.
2. 원고 2의 상고이유에 대한 판단
원심은, 피고가 원고 2의 인감도장 등을 소지하고 있음을 기화로 이전등기에 필요한 서류를 위조하여 원심 판시 이 사건 부동산 중 위 원고의 지분에 관하여 피고 명의로 이전등기를 경료하였다는 위 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 관계 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
3. 결 론
따라서 원고 1에 대한 원심판결을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 원고 2의 상고를 기각하며 상고기각 부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 배기원 배기원
대법원 1997. 3. 11. 선고 96다49902 판결【소유권이전등기말소】[공97.4.15.[32],1067]
판시사항
[1] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력 번복을위한 입증의 정도
[2] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기에 있어서 보증인중 1인의 보증이 허위 또는 위조된 것으로 판명된 경우, 추정력의 번복여부(적극)
[3] 법원이 등기부취득시효의 주장 가운데 점유취득시효의 주장이 포함되어 있는지 석명할 의무가 있는지 여부(소극)
재판요지
[1] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 의하여 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 그 추정 번복에 대한 주장·입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서가 위조되거나 또는 그 실체적 기재 내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.
[2] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효)에 의한 등기에 있어서 보증서의 보증인을 3인으로 하도록 규정한 취지가 일방적인 신청에 의하여 등기의무자의 의사와는 관계없이 경료되는 같은 법에 의한 등기의 진실성을 담보하는 데 있으므로, 보증인 중 1인의 보증내용이 허위이거나 그 보증인의 보증이 위조된 것으로 판명되면 그 보증서는 허위 내지는 위조된 보증서로서 등기의 적법 추정력이 번복된다.
[3] 석명권 행사는 법원이 심리를 함에 있어서 당사자의 주장에 모순·흠결이 있거나 애매하여 불명료한 경우에 이를 명백히 하기 위한 것이므로 등기부취득시효의 주장임이 분명한 경우, 법원이 점유취득시효의 주장이 함께 포함되어 있는 것인지 여부를 석명할 의무까지 있다고는 할 수 없다.
원심판결
대전지방법원 1996.10.30. 96나3720
참조판례
[1] 대법원 1993.7.13. 선고 93다1381 판결(1984,520) 대법원 1993.10.26. 선고 93다5383 판결(1988,189) 대법원 1994.12.22. 선고 93다30334 판결(1992,1037)
[3] 대법원 1981.7.14. 선고80다2360 판결(공1988, 168) 대법원 1992.5.22. 선고 92다3892판결(공1993하, 2098) 대법원 1994.8.12. 선고 94다13053 판결(공2000하, 1547)
따름판례
대법원 1997. 9.26 선고 97다24900 판결, 대법원 1999. 2.23 선고 98다56782 판결, 광주고등법원 2001. 6.13 선고 99나6967 판결
참조법령
[1] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효)제5조: 민법 제186조
[2] 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호, 실효)제5조: 민법 제186조
[3] 민사소송법 제126조,민법 제245조
전 문
1997. 3. 11. 96다49902 소유권이전등기말소
원심판결 대전지법 1996. 10. 30. 선고 96나3720 판결
주 문 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
이 유 상고이유를 본다.
1. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호, 이하 특조법이라고 한다)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 의하여 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 그 추정 번복에 대한 주장·입증책임이 있지만, 상대방이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서가 위조되거나 또는 그 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93다1381 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 피고 유흥열, 유근영, 유봉열이 이 사건 임야의 사실상의 소유자임을 보증한다는 취지의 보증인 김성일, 김수일, 유준봉의 보증서에 기하여 당시 관할 군수의 확인서를 발급받아 이 사건 임야에 관하여 특조법에 의한 위 피고들 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실, 위 보증인 중 당시 농지위원장이었던 위 김수일은 위 유준봉의 인감을 보관하고 있음을 기화로 위 유준봉이 위 피고들이 이 사건 임야의 진정한 소유자인지 여부에 관하여 잘 알지도 못할 뿐만 아니라 위 보증서를 작성하여 준 사실이 없음에도 불구하고 위 보증서상의 위 유준봉의 명의를 위조하여 위 보증서를 작성한 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면, 위 피고들 명의의 소유권보존등기는 그 기재내용이 진실인지 여부가 의심이 가고 위 유준봉 명의 부분이 위조된 위 보증서에 기하여 마쳐진 것이어서 그 적법추정력이 번복되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 사실을 오인하고 보증서의 위조에 관한 법리를 오해하거나 또는 특조법상의 보증서의 허위성과 특조법에 의하여 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하고 보증서의 허위성에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
위 유준봉이 그의 인감을 위 김수일에게 맡겼다고 하여, 특별한 사정이 없는 한, 그에게 위 유준봉 명의로 보증서를 작성하는 권한까지 위임한 것이라고는 볼 수 없으며, 한편 특조법에 의한 등기에 있어서 보증서의 보증인을 3인으로 하도록 규정한 취지가 일방적인 신청에 의하여 등기의무자의 의사와는 관계없이 경료되는 특조법에 의한 등기의 진실성을 담보하는 데 있다는 점에 비추어 보면, 보증인 중 1인의 보증내용이 허위이거나 그 보증인의 보증이 위조된 것으로 판명되면 그 보증서는 허위 내지는 위조된 보증서로서 등기의 적법추정력이 번복된다고 봄이 상당하다.
이와 반대되는 견해를 전제로 한 주장은 받아들일 수 없다.
2. 기록에 비추어 보면, 원심이 피고들의 이 사건 임야에 대한 등기부취득시효 주장을 그 설시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 등기부 취득시효에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 사정만으로 이 사건 임야가 원래 임야대장상의 명의자인 소외 유문환의 소유가 아니라 문화유씨감사공파 종중의 소유였다고 인정하기에는 부족하고 그 밖에 기록을 살펴보아도 이를 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 결국 원심의 전권인 증거의 취사와 사실의 인정을 다투는 것이거나 원심의 인정과는 다른 사실을 전제로 원심판결을 나무라는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
또 기록에 의하면, 피고들은 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기가 경료된 때로부터 이 사건 임야를 소유의 의사로 점유하였으므로 취득시효기간인 10년의 경과로 그 소유권을 시효취득하였다는 취지로 등기부취득시효를 주장하고 있을 뿐 점유취득시효는 주장하지 않고 있음이 분명한바(기록 130쪽의 준비서면), 석명권행사는 법원이 심리를 함에 있어서 당사자의 주장에 모순·흠결이 있거나 애매하여 불명료한 경우에 이를 명백히 하기 위하여 하는 것이므로, 원심이 등기부취득시효의 주장임이 분명한 위 주장속에 점유취득시효의 주장이 함께 포함되어 있는 것인지의 여부를 석명할 의무까지 있다고는 할 수 없다.
원심이 이 점에 관하여 심리를 다하지 아니하여 점유취득시효에 관한 판단을 유탈하였다는 주장도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희
대법원 1997. 6. 24. 선고 97다2993 판결【소유권이전등기】[공97.8.15.[40],2278]
판시사항
[1] 공유자 1인이 공유물 전부를 점유한 경우, 다른 공유자의 지분 범위 내점유의 성질(=타주점유)
[2] 등기부상의 등기원인과 다른 취득원인을 주장하는 경우, 등기 추정력의인정 여부(적극) 및 입증책임
[3] 특정 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서가 첨부된 처분문서의증명력
[4] 합병된 토지 중 종전 토지 부분을 구 지번 표시에 의해 특정하여 그에대한 등기 말소를 할 수 있는지 여부(소극)
재판요지
[1] 공동상속인의 1인이 상속재산인 부동산을 전부 점유한다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율의 범위에서는 타주점유로 보아야 한다.
[2] 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기 명의자는 제3자에 대하여서뿐 아니라 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 하고, 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기 명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없으므로, 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기 명의자의 소유권이전등기가 전 등기 명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다.
[3] 특정된 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서 및 그 특정된 용도에 맞게 같은 인감도장에 의하여 작성된 문서는 특별한 사정이 없는 한 본인이나 그로부터 정당한 권한을 위임받은 자에 의하여 그 권한의 범위 안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 하고, 매도증서와 같은 처분문서는 진정성립이 인정되는 이상 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 문서에 표시된 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다.
[4] 토지가 합병된 경우 합병으로 소멸한 종전 토지 부분에 관한 등기를 말소하려면 합병 후 토지 중 종전 토지 부분을 특정하여 그 부분에 대한 등기의 말소를 명하여야 하고, 한편 한필의 토지를 두필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 목록으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수 없는 것이므로, 구 지번이 있다고 하더라도 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없어 등기를 할 수 없다.
원심판결
서울고등법원 1996.11.29. 95나20135
참조판례
[1] 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(1984,520) 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결(1988,189)대법원 1996. 11.26. 선고 96다36371 판결
[2] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다46059판결(1992,1037) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결(공1988, 168) 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결(공1993하, 2098)
[3] 대법원 1990. 6. 26. 선고 88다카22169 판결(공2000하, 1547) 대법원 1995. 6.30. 선고 94도1286 판결(공2003상, 1003) 대법원 1996. 9. 20. 선고 95다20454판결(공1979, 11858)
[4] 대법원 1980. 10. 27. 선고 79다1857 판결(공1980, 12855) 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결(공1994하, 2550)대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결(공1997상, 1784)
따름판례
대법원 1997. 9.30 선고 95다39526 판결, 대법원 2000. 3.10 선고 99다65462 판결, 대법원 2001. 8.21 선고 2001다23195 판결, 대법원 2002. 9.24 선고 2001다20103 판결, 대법원 2005. 5.12 선고 2004다63484 판결, 대법원 2005. 9.29 선고 2003다40651 판결, 대법원 2008. 9.25 선고 2008다31485 판결
참조법령
[1] 민법 제197조 제1항,제245조 제1항
[2] 민법 제186조
[3] 민사소송법 제328조,제329조
[4] 민법 제186조,지적법 제3조,부동산등기법 제93조
전 문
1997. 6. 24. 97다2993 소유권이전등기
【원고, 피상고인】 정임선 (소송대리인 변호사 조배숙 외 1인)
【피고, 상고인】 정수복 (소송대리인 변호사 이건호)
【원심판결】 서울고법 1996. 11. 29. 선고 95나20135 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】 상고이유를 판단한다.
제2점에 대하여 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 피고가 소론과 같이 원심판결 설시의 합병 전 제3토지(부산 동래구 온천동 1586의 5 대 533㎡, 이하 합병 전 제3토지라 한다)를 시효취득하였다고 주장한 것으로는 보이지 아니하므로, 이와 반대의 전제에서 원심판결에 석명권 불행사 또는 판단유탈의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없을 뿐 아니라, 공동상속인의 1인이 상속재산인 부동산을 전부 점유한다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율의 범위에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없어(당원 1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결, 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결 등 참조), 어차피 시효취득이 인정되지 아니한다 할 것이니 이 점을 다투는 논지는 어느 모로나 이유 없다.
제3점에 대하여 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원고가 합병 전 제3토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 중 9/40 지분의 말소를 구하는 청구를 원심에서 추가하였다고 하더라도 이는 원고가 상속받은 부동산의 소유권에 기하여 그 방해배제를 구하는 점에서 종전의 청구와 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁의 해결 방법에 차이가 있는 것에 지나지 아니하므로 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없고(당원 1987. 7. 7. 선고 87다카225 판결, 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결 등 참조), 새로운 청구에 관하여도 제1심에서부터 실질적 심리가 있었고 추가된 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있기 때문에 소송절차를 현저히 지연케 한다고도 할 수 없으므로 청구의 변경은 적법하다고 보아야 할 것이며, 항소심에서 적법한 청구의 추가적 변경이 있을 경우 그 추가적 청구는 당연히 항소심의 심판 대상이 된다고 할 것이니(당원 1990. 1. 12. 선고 88다카24622 판결 참조), 이와 다른 전제에서 원심판결에 청구변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
제1점에 대하여 부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우에는 그 등기 명의자는 제3자에 대하여서뿐 아니라, 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되는 것이므로 이를 다투는 측에서 그 무효사유를 주장·입증하여야 하는 것이고, 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기 명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로(당원 1993. 5. 11. 선고 92다46059 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다10160 판결, 1996. 2. 27. 선고 95다42980 판결 등 참조), 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기 명의자의 소유권이전등기가 전 등기 명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 할 것이다.
그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거를 종합하여 원고는 어린 시절부터 자신보다 13살이 많은 오빠인 피고를 믿고 따랐고, 특히 부모인 소외 망 정차학과 윤기묘가 모두 사망한 이후에는 피고로부터 돈을 차용하기도 하는 등 도움을 얻어 지내던 중 1984년경 아파트를 분양받는 데 돈이 부족하여 피고에게 금 15,000,000원 가량을 빌려 줄 것을 부탁하였고, 피고는 원고에게 상속재산을 은행에 담보로 제공하여 대출을 받아 돈을 빌려 주겠다면서 상속재산의 정리와 담보제공 등에 필요하니 부동산 매도용 인감증명과 인감도장을 가져 오라고 말한 사실, 이에 출가 후 가정주부로서 별다른 사회경험도 없고 피고를 믿고 따랐던 원고는 별 의심 없이 부동산 매도용 인감증명과 인감도장을 피고에게 교부하였고, 피고는 이를 보관하고 있음을 기화로 1984. 9. 12. 이 사건 분할 전 각 토지에 관한 원고 및 피고 명의의 재산상속등기와 미등기건물에 관한 소유권보존등기를 마치고, 이어서 원고의 상속지분에 관하여 피고 앞으로 지분소유권이전등기를 마친 사실을 인정하는 한편 피고의 매수 주장에 부합하는 증거는 믿을 수 없거나 인정 사실을 뒤집기에 부족하다고 설시한 다음, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 각 부동산 중 원고 명의의 각 9/40 지분에 터잡아 피고 앞으로 경료된 각 지분소유권이전등기는 적법한 원인을 흠결한 무효의 등기라고 판단하고 있다.
그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 피고 명의의 소유권이전등기가 원고의 인감증명 등 서류를 위조하여 마쳐진 것이 아니라 원고가 교부한 부동산 매도용 인감증명과 인감도장을 이용하여 마쳐졌다는 것이고, 원고가 교부하였다는 인감증명서(을 제5호증)의 기재를 보면 그 용도란에 피고가 매수인으로 기재되어 있음이 나타나며, 원심이 사실인정의 증거로 채용한 지분매도증서(을 제4호증의 3)는 바로 인감증명서에 날인된 인감과 같은 도장에 의하여 작성되었음이 명백한바, 특정된 용도로 본인이 직접 발급받은 인감증명서 및 그 특정된 용도에 맞게 같은 인감도장에 의하여 작성된 문서는 특별한 사정이 없는 한 본인이나 그로부터 정당한 권한을 위임받은 자에 의하여 그 권한의 범위 안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 하는 것이고(당원 1995. 6. 30. 선고 94도1286 판결 참조), 매도증서와 같은 처분문서는 진정성립이 인정되는 이상 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 문서에 표시된 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 것이므로, 원심이 위 매도증서를 증거로 채용하면서도 매도증서의 기재와 다른 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위배된 것으로서 위법하다고 할 수밖에 없다.
또한 피고는 이 사건에서 원고에게 금 15,000,000원을 지원한 대가로 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 소유지분을 이전받았다고 주장하고 있으므로 결국 유상으로 권리를 이전받았다는 취지의 주장으로 볼 수 있을 뿐 아니라, 그것이 전형적인 매매의 경우에 해당되지 않는다고 하더라도 앞서 본 법리에 따라 피고 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 할 수 없어 그 무효임을 주장하는 원고가 여전히 입증책임을 부담한다 할 것인데, 이 점에 관한 원고의 입증을 보면 원고 자신이 보낸 내용증명이거나 원고로부터 분쟁 과정을 들은 것에 불과한 증인들의 증언 그리고 피고와의 대화를 비밀리에 녹음한 녹음테이프의 녹취록과 그 검증결과가 전부로서 객관적으로 신빙성이 있는 증거라고 할 수 없을 뿐더러, 이 사건 기록상 원고 스스로 피고로부터 금 15,000,000원을 빌린 이후 현재까지 원리금을 변제한 바도 없고, 별달리 변제하기 위한 시도도 하지 아니한 점 및 그 동안 피고 혼자 이 사건 부동산에 관한 권리를 행사한다거나 세금을 부담하여 온 점을 사실상 시인하고 있는 것으로 보이고, 원고가 그 주장의 금원 차용 당시 피고로부터 독립하여 결혼생활을 하던 30여세의 가정주부인 점에 비추어 보더라도 위 증거만으로 도저히 등기의 추정력을 번복시킬 만한 입증이 된 것으로 볼 수도 없다.
따라서 원심판결 중에서 이 사건 각 부동산 중 원고 명의의 각 9/40 지분에 터잡아 피고 앞으로 경료된 각 지분소유권이전등기의 말소를 명한 부분(원심판결 주문 제2의 가항 해당 부분)은 채증법칙에 위배하고 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
직권판단 나아가 직권으로 보건대 원심판결 중에서 합병 전 제3토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 중 9/40 지분의 말소를 명한 부분(원심판결 주문 제2의 나항 부분)은 적법한 상고이유가 없어 그 판단이 유지되어야 할 것이나, 토지가 합병된 경우 합병으로 소멸한 종전 토지 부분에 관한 등기를 말소하려면 합병 후 토지 중 종전 토지 부분을 특정하여 그 부분에 대한 등기의 말소를 명하여야 할 것인데(당원 1980. 10. 27. 선고 79다1857 판결 참조), 원심이 그 판결이유에서 같은 취지로 판단하고서도 판결의 주문에서는 합병 전의 토지 부분을 특정하지 아니하고 합병 후의 토지 전부를 대상으로 말소를 명한 것은 잘못된 것이고, 한편 한필의 토지를 두필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고, 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 목록으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면 토지가 합병된 것이어서 구 지번 표시에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수 없는 것이므로, 구 지번이 있다고 하더라도 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없어 등기를 할 수 없다 할 것인바(당원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결, 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조), 이 사건 기록상 원고는 분필이 가능한 측량도면에 의하여 합병 전 제3토지를 특정한 것이 아니라 합병 전의 구 지번 및 지적에 의하여 이를 특정하고 있을 뿐이어서 등기의 말소를 구하는 부분이 특정되었다고 할 수도 없다고 할 것이니, 이 점을 간과한 원심은 더 이상 유지될 수 없다고 할 것이다.
그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수
대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결【소유권말소등기】[공2003.4.15.(176),916]
판시사항
[1] 부동산소유권이전등기의 추정력
[2] 등기의무자를 달리하는 별개의 부동산에 관하여 동일한 접수일과 접수번호로 경료된 소유권이전등기의 추정력을 번복한 사례
재판요지
[1] 부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다.
[2] 등기의무자를 달리하는 별개의 부동산에 관하여 동일한 접수일과 접수번호로 경료된 소유권이전등기의 추정력을 번복한 사례.
원심판결
광주지방법원 2002.05.17 2001나5490
참조판례
[1] 대법원 1957. 10. 21. 선고 4290민상251, 252 판결(1984,520),대법원 1969. 5. 13. 선고 69다311 판결, 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결(1988,189), 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결(1988,189),대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결(1992,1037),대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결(공1988, 168)
따름판례
대법원 2008. 3.27 선고 2007다91756 판결, 대법원 2009. 9.24 선고 2009다37831 판결
참조법령
[1] 민법 제186조,민사소송법 제202조
[2] 민법 제186조,민사소송법 제202조,구 부동산등기법(1991. 12. 14. 법률 제4422호로 개정되기 전의 것) 제51조,제67조
전 문
【원고,상고인】 김다금 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동)
【피고,피상고인】 전근택 외 1인
【원심판결】
광주지법 2002. 5. 17. 선고 2001나5490 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이유】
1. 원심의 판단
원심은, 채용증거를 종합하여, 목포시 산정동 1275-11 대 175.2㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 1980. 4. 14. 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 각 1/2 지분에 관하여 광주지방법원 목포지원 1988. 12. 31. 접수 제54344호로 1988. 11. 18. 매매를 원인으로 한 피고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 토지의 부근에 있는 목포시 산정동 1275-15 대 175.2㎡ 및 그 지상 2층 주택(이하 '인접대지 및 주택'이라고 한다)에 관하여 소외 안길복 명의로 인접대지에 관하여는 소유권이전등기가, 인접주택에 관하여는 소유권보존등기가 각 마쳐졌다가, 각 1/2 지분에 관하여 광주지방법원 목포지원 1988. 12. 31. 접수 제54344호로 1988. 11. 18. 매매를 원인으로 한 피고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 각 인정한 다음, 구 부동산등기법(1991. 12. 14. 법률 제4422호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제51조에 의하여 등기권리자가 동일한 경우 수개의 부동산에 대한 일괄신청이 허용되는 점에 비추어 보면, 이 사건 부동산에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기같이 이례적으로 등기의무자가 다른데도 일괄신청이 받아들여져 등기가 마쳐진 경우에도 이 점만으로 그 등기가 직권말소대상이 될 정도의 절차상 하자가 있다거나 이로 인하여 피고들 명의의 소유권이전등기의 추정력이 배제될 정도의 사정이 있다고 볼 수 없고, 원고가 피고들에게 이 사건 부동산을 매도하지 않았음에도 착오로 이 사건 부동산에 관하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌음을 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
2. 이 법원의 판단
부동산에 관한 등기부상 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 일응 그 절차 및 원인이 정당한 것이라는 추정을 받게 되고 그 절차 및 원인의 부당을 주장하는 당사자에게 이를 입증할 책임이 있는 것이나, 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다고 할 것이다.
구 부동산등기법 제51조에 의하면, "동일한 등기소의 관할 내에 있는 수개의 부동산에 관한 등기를 신청하는 경우에는 등기원인과 그 등기의 목적이 동일한 때에 한하여 동일한 신청서로써 등기를 신청할 수 있다."고 규정하고 있어 등기의무자를 달리 하는 경우에는 동일한 신청서에 의한 일괄신청을 할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 '수인의 공유자가 수인에게 지분의 전부 또는 일부를 이전하는 경우의 등기 신청방법에 관한 등기예규(제918호)'의 규정에 의하여 등기의무자가 공유자인 경우에는 예외적으로 등기의무자를 달리하는 경우에도 일괄신청이 허용되는 것이며, 같은 법 제67조와 '구분건물에 대한 소유권보존등기의 일괄신청시 등기필증의 작성에 관한 등기예규(제957호)'의 규정 등을 종합하면, 구분건물에 대한 소유권보존등기의 경우를 제외하고는 동일한 신청서에 의한 일괄신청의 경우에는 1개의 등기필증만을 교부받게 되어 있는바, 이 사건 토지가 원고의 소유이며 인접 대지와 주택은 소외 안길복의 소유로서 그 등기의무자가 다름은 원심이 확정한 바이고, 피고 전근택본인심문과 피고 신왕섭의 동생인 신지섭의 증언은, 이 사건 토지와 인접 대지, 주택을 별도의 중개인을 통하여 매수하여 별개의 등기필증을 교부받았다는 내용인데, 그 증언이 사실이라면, 이 사건 토지와 인접 대지, 주택은 일괄신청에 의하여 등기일자와 등기번호가 동일하게 될 수 없는 것이고, 한편 피고들로부터 인접 대지와 주택을 매수한 소외 김응기가 소지하고 있는 등기필증사본(기록 456면)에 의하면, 인접 대지에 관하여만 구 부동산등기법 제49조에 의한 보증서면이 제출된 사실을 알 수 있는바, 피고들이 소외 안길복으로부터 인접 대지와 주택을 매수할 당시 이를 일괄신청하였다면 1개의 등기필증만을 교부받았을 것임에 비추어 인접 대지와 주택이 일괄신청되지 않았던 것으로 보이며, 또한 이 사건 토지는 그 지번과 면적이 1275-11 대 175.2㎡이고, 인접 대지는 그 지번과 면적이 1275-15 대 175.2㎡로 되어 있어 면적까지 동일하고, 이 사건 토지와 인접 대지, 주택에 관한 각 구등기부등본(기록 제14면, 138면, 143면)에 등기된 활자체를 육안으로 비교하여 보아도 이 사건 토지와 인접 건물의 활자체는 동일하여 보이는데 반하여 인접 대지의 활자체는 이와 다름을 확인할 수 있으며, 이 사건 토지의 등기필증을 여전히 원고가 소지하고 있는바, 사정이 위와 같다면, 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기는 적법하지 아니한 절차에 의하여 경료되어진 것으로서 그 추정력이 깨어졌다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의 추정력이 있음을 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 소유권이전등기의 추정력과 입증책임분배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것인바, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱
대법원 1992. 10. 27. 선고 92다30047 판결【소유권이전등기말소】[공1992.12.15.(934),3288]
판시사항
[1] 지분이전등기의 추정력과 입증책임
[2] 원심이 신빙성에 의심이 가는 증거들만으로 지분이전등기의 추정력을 번복하는 반대사실을 인정함으로써 증거가치의 판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법을 저질렀다 하여 원심판결을 파기한 사례
재판요지
[1] 지분이전등기가 경료된 경우 그 등기는 적법하게 된 것으로서 진실한 권리상태를 공시하는 것이라고 추정되므로, 그 등기가 위법하게 된 것이라고 주장하는 상대방에게 그 추정력을 번복할 만한 반대사실을 입증할 책임이 있다.
[2] 원심이 신빙성에 의심이 가는 증거들만으로 지분이전등기의 추정력을 번복하는 반대사실을 인정함으로써 증거가치의 판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법을 저질렀다 하여 원심판결을 파기한 사례.
원심판결
대구지방법원 1992.6.19. 91나10945
참조판례
대법원 1969.5.27. 선고 69다306판결 1976.10.26. 선고 76다1658 판결 1979.6.26. 선고 79다741 판결(1984,520) 1990.3.27. 선고 89다카18464 판결(1988,189)
따름판례
대법원 1969. 5.27 선고 69다306 판결, 대법원 1976.10.26 선고 76다1658 판결, 대법원 1979. 6.26 선고 79다741 판결, 대법원 1990. 3.27 선고 89다카18464 판결
참조법령
민법 제186조: 민사소송법 제261조,제187조
전 문
1992.10.27.. 92다30047 소유권이전등기말소
【전 문】
【원고, 피상고인】 김진두 소송대리인 변호사 정한영
【피고, 상고인】 김성두 소송대리인 변호사 이정우 외 1인
【원심판결】 대구지방법원 1992.6.19. 선고 91나10945 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결이유에 의하면 원심은 갑 제1호증, 제2호증, 제3호증의 1, 2, 제4호증의 1, 2, 5 내지 11의 각 기재, 증인 박화자의 증언 및 변론의 전취지에 의하여 이 사건 각 부동산은 원래 소외 망 김수만 소유의 부동산으로서 1981.4.4. 위 망인이 사망하고 원 피고 등 유족들이 공동 상속하였는데, 피고는 그 상속등기에 필요하다며 원고의 인감을 가져가 같은 해 11.11.이 사건 각 부동산 중 원고 지분에 관하여 임의로 같은 해 6.25. 매매를 원인으로 피고 앞으로 지분이전등기를 마친 사실을 인정하고, 피고 앞으로 마쳐진 위 각 지분이전등기는 원인무효라고 판단하였다.
2. 그러나 현재 피고 명의로 이 사건 공유지분 4/22 지분에 관하여 지분이전등기가 마쳐져있는 이상 그 등기는 적법하게 된 것으로서 진실한 권리상태를 공시하는 것이라고 추정되므로, 그 등기가 위법하게 된 것이라고 주장하는 원고에게 그 추정력을 번복할 만한 반대사실을 입증할 책임이 있는 것인바, 원심판결이 위 지분이전등기의 추정력을 번복하는 반대사실을 인정하는 데에 채용한 증거중, 갑 제1, 2호증 및 같은 4호증의 1 내지 11은 등기부등본, 등기신청서, 위임장, 인감증명서 등으로서 원심인정사실을 직접 뒷받침하는 자료가 되지 못하고, 갑 제3호증의 1, 2는 피고가 부지라고 다투고 있을 뿐아니라 녹취한 녹음이 대화자로 기재된 자들 사이의 대화내용을 정확히 녹취한 것인지도 확인할 자료가 없으며, 1심증인 박화자의 증언은 주로 피고가 상속등기에 필요하다고 원고의 도장을 가지고 가서 피고 앞으로 원고 지분을 넘겼다고 원고가 불평하는 것을 보았다는 것으로서 전문진술에 불과할 뿐 아니라 동인이 원고의 사실상 처인 점에 비추어 그 신빙성에 의심이 가는 증거라고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 증거들만으로 원고의 주장사실을 그대로 인용한 것은 증거가치의 판단을 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영
대법원 1990. 3. 27. 선고 89다카18464 판결【소유권이전등기말소등】[공1990.5.15.(872),958]
판시사항
[1] 등기의 추정력을 번복할 증거의 취사에 있어서 경험칙위배 등의 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 하여 원심판결을 파기한 사례
[2] 변론주의원칙에 위배된다고 하여 원심판결을 파기한 사례
재판요지
[1] 등기의 추정력을 번복할 증거의 취사에 있어서 경험칙을 위배하는 등의 채증법칙을 위반한 잘못이 있다고 하여 원심판결을 파기한 사례
[2] 당사자가 법률행위의 주요부분에 착오가 있으므로 교환계약을 취소한다는 취지의 주장을 한 바가 전혀 없는 데도 원심판결이 교환계약이 취소되었다고 판단한 것은 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 기초로 삼아 판결한 것으로서 변론주의원칙에 위배되므로 파기를 면할 수 없다.
원심판결
부산지방법원 1989.6.2. 88나6631
따름판례
대법원 1992.10.27 선고 92다30047 판결
참조법령
민사소송법 제187조,제188조: 민법 제186조
전 문
1990.3.27.. 89다카18464 소유권이전등기말소등
【전 문】
【원고, 피상고인】 전세현
【피고, 상고인】 박차순 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이병후
【원심판결】 부산지방법원 1989.6.2. 선고 88나6631 판결
【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하여 원심은, 부산 북구 강동동 116의2 대 208평방미터(75평)에 관하여 소외 김 병훈으로부터 피고 박 차순, 피고 박 차갑,피고 박 종오 앞으로 순차로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기가 경료된사실을 인정할 수 있으므로 위 각 등기는 적법하게 이루어진 유효한 등기로추정된다고 판단한 다음, 그러나 거시증거에 의하면 위 토지가 분할되어 나온부산 북구 강동동 116 대579평(행정구역 변경전에는 경남 김해군 가락면 대사리 116이었다)은 원래 소외 김 병훈의 소유이었는 데, 위 김 병훈은 1949.11.무렵 소외 김 인대에게 이를 매도한 사실, 위 대지상에는 해방전부터 판시와같은 선상에 사철나무 등의 나무 울타리가 심어져 있었는데, 위 김 인대는 위울타리를 경계로 한분할후의 같은 동 116의1 대 206평 및 분할후의 같은 동 116의2 대 75평 중 설시의 부분 17평(56평방미터, 이하 이 사건 계쟁토지라 한다)을 합한 223평을 소외 김 의장에게 매도하고, 위 김 의장은 1966.9.30. 원고에게 위 223평을 위 남 울타리가 서 있는 현상대로 매도한 사실, 한편 위김 인대는 피고 박차순에게 위 나무 울타리를 경계로 하여 분할후의 같은 동116의2 대 75평 중 이 사건 계쟁토지를 제외한 동남쪽 58평을 매도한 사실,그후 위 강동동대 579평은 피고 박 차순이 위 김 병훈 명의로 분할 신청을 함에 따라 1971.5.11. 같은 동 116의1 대 206평, 같은 동 116의2 대 75평, 같은동 116의3 내지 5등의 5필지로 분할되었는 바, 위 116의1, 대지와 116의2 대지를 분할함에 있어서는 경계선을 위 매매당시 기준이 되었던 위 나무 울타리가 서 있는 부분으로 하여야 함에도 불구하고 분할과정상의 착오로 설시의 각점을 순차로 연결한 선으로 분할함으로써 이 사건 계쟁토지가 위 116의2 대 75평의 일부로 지적공부에 등재된 사실, 그리하여 이 사건 계쟁토지는 실제로는 원고가 매수한 것으로서 위 김 병훈,김 인대, 김 의장과의 합의에 따라 중간등기를 생략하고 위 김 병훈으로부터 직접 원고 앞으로 등기되어야 할텐데위와 같이 지적공부상 피고 박 차순이 매수한 토지가 위치한 위 116의2 대지한 필지의 일부로 분할되어 원고 앞으로 등기되지 못하고 중간등기 생략의 합의에 따라 위 김 병훈으로부터 피고박 차순 앞으로 직접등기되면서 그에 포함되게 된사실, 한편 피고 박 차순은 이 사건 계쟁토지가 그 의 소유가 아님에도 불구하고 위와 같이 등기되어 있음을 기화로 이를 포함한 위 116의2 대 75평을 피고 박 차갑에게, 피고 박 차갑은 이를 피고 박 종오에게 순차로 매도하고, 각 그들 명의의 등기를 마치게 된 사실을 확정한 다음, 이 사건 계쟁토지에 관하여 경료된 피고 박 차순 명의의 위 소유권이전등기는 원인을 흠결한무효의 등기라 할 것이고, 이에 터잡아 이루어진 피고 박 차갑, 박 종오 명의의각 등기 역시 무효의 등기라고 판단하여 원고의 주장을 인용하고 있다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면 원심이 채택한 거시증거 중 갑 제6호증의 기재와 1심 및 원심증인 김의장의 일부 증언을 제외한 나머지 증거들은 소외 박차순이 소외 김 인대로부터 사철나무등의 나무 울타리를 경계로 한 동남쪽 58평을 매수하였을 뿐이고 이 사건 계쟁토지는 매수한 바 없다는 원심의 사실인정을 위한 직접적인 증거자료가 될 수 없는 것들이고,위 증인은 피고 박 차순이 소외 김 인대로부터 위나무 울타리의 동남쪽 58평을 매수하였을 뿐이고 원고에게 전전매도된 이 사건 계쟁토지부분은 매수하지 아니하였다는 취지로 진술하고 있으나, 한편으로 는 피고 박 차순이 판시 대지를 매수하여 소유권이전등기를 받은 경위 사실은 기억이 없다고 진술하고 있어서 그 증언의 구체성이 없고 모호할 뿐 아니라 동인은 이 사건 계쟁토지를 원고에게 매도한 사람이어서 위 피고와의 관계에서는 그 증언의 객관성도 의심스러워 위 증언을 가볍게 믿기 어렵다 할 것이며, 더우기 원심이 채용한 원심증인 김 용훈의 증언1심 감정인 최 학봉의 감정결과, 1심의 현장검증결과와 원심이 배척하지 아니한 1심증인 김 성만의 증언에 의하면 피고 박 종오가 매수하여 소유하던 낡은건물이 울타리 경계를 침범하여 이 사건 계쟁토지상에 건립되어 있었다는 것이고, 또 원고는 위 김의장으로부터 판시의 대지 및 그 지상건물을 매수하여거주하면서 이를 점유, 사용하여 오고 있음은 기록상 분명하니, 그렇다면 위나무 울타리와 같은 확연한 경계를 두고 주거용 대지로 점유, 사용하는 원고가 그 점유를 침탈당하였다는 것을 지극히 이례적이라 할 것이어서 위 증언의신빙성이 의심스러우며, 갑 제6호증은 소외 전 상근 등이 1986.3.25. 경피고박 종오 형제가 원고와 토지 경계문제로 다투던 중 건물의 준공허가를 받은후에 원고매수부분을 돌려주겠다고 말하는 것을 수차 들었음을 확인한다는 내용이나, 건물을 신축하면서 그 부지를 돌려주기로 약정한다는 것은 이례적이라 할 것이어서 그 신빙성을 인정하기 어렵다 할 것이다. 결국 원심은 신빙성이 의심스러운 증거들에 의하여 피고 박 차순은 이 사건 계쟁토지를 매수하지아니하였다고 인정하여 같은 피고 명의의 소유권이전등기는 무효라고 판시하였음은 등기의 추정력을 번복할 증거의 취사에 있어서 경험칙을 위배하는 등의 채증법칙위배로 인한 사실오인으로 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 박 종오의 항변 즉 1986.3.무렵 원고와 사이에 그 소유의 위 116의2 대 75평 중 그 판시의 (다)부분 1평방미터와원고소유인 위 116의1 대 206평 중 그 판시의 (라)부분 1평방미터를 교환하기로 약정하였으므로 그 범위내에서 원고의 이 사건 철거 및 인도청구에 응할 수없다는 주장에 대하여 거시증거에 의하면 원고가 위(다)부분 1평방미터를위 피고의 소유로 잘못 알고 위주장과 같은 취지의 교환약정을 한 사실은 인정되나 한편 위 (다)부분이 위 피고의 소유가 아닌 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고가 이를 위 피고의 소유로 잘못 알고 한 위 교환약정의 의사표시는법률행위의 중요부분에 대한 착오로서 이를 사유로 그 취소의의사표시가 담긴것으로 보아야 할 이 사건 소장이 위 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한1987.1.8.적법하게 취소되었다고 판단하여 위 피고의 항변을 배척하고 있다.
그러나 기록에 의하면 원고가 위 교환계약은 법률행위의 주요부분에 착오가있으므로 이를 취소한다는 취지의 주장을 한 바가 전혀 없음이 뚜렷하므로 원심의 위와 같은 판단은 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 기초로 삼아 판결한 것으로서 변론주의 원칙에 위배하여 판결결과에 영향을 미쳤다 아니할 수없으니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 김상원
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