[체크 포인트]
1. 의뢰인들은 채무자에 대하여 원금보장이 되는 투자금 채권을 갖고 있는 상태였는데, 채무자는 그 지급이 어려워질 것 같자, 자신의 친척에게 유일한 부동산에 대한 가등기 설정을 하였음.
2. 이에 대하여 본 사무소에서는 의뢰인들을 소송대리하여, 주위적으로는 위와 같은 가등기가 통정허위표시로서 무효이고, 예비적으로는 설령 통정허위표시가 아니라 하더라도 채무초과 상태에서의 가등기 설정이기 때문에 사해행위에 해당됨을 주장하였음.
3. 재판부에서는 주위적 청구인 통정허위표시를 인정하기에는 증거가 부족하다고 보았지만, 예비적 청구인 사해행위는 인정하여 전부 승소 판결을 선고함.
4. 한편, 통정허위표시 무효 주장과 사해행위 취소 주장을 주위적-예비적 청구가 아니라 선택적 청구 병합으로 하는 경우가 있는데, 이렇게 할 경우 단점은 재판부에서 사해행위 취소 부분을 받아들이고서 통정허위표시 부분은 아예 판단을 하지 않을 수 있다는 점, 장점은 통정허위표시에 대한 입증증거가 부족할 경우 재판부에서 사해행위 취소 부분만 판단함에 따라 통정허위표시에 대한 사실상의 배척 판단이 판결로 형성되지 않아 기판력의 장애 등이 생기지 않는다는 것임.
5. 그리고 통정허위표시와 사해행위취소를 병합함에 있어서는, 2가지 방식을 생각할 수 있음.
1) 청구취지 자체부터 서로 다르게 함
: 통정허위표시의 경우=주위적 청구취지로서 사해행위 취소의 청구취지 없이 바로 가등기 말소등기의 청구취지를 기재함.
: 사해행위 취소의 경우=예비적 청구취지로서 사해행위취소 및 가등기 말소등기의 청구취지 기재.
2) 청구취지 기재는 동일하게 하되, 청구원인에서 주위적, 예비적으로 분류
: 통정허위표시도 사해행위에 해당되기 때문에 사해행위 취소의 대상이 된다는 것이 판례 입장인바, 사해행위 취소 청구 내용 중의 하나로서 통정허위표시 주장을 녹여 넣을 수 있음.
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