[상담사례]*나의 항소가 기각되고 오히려 상대방의 부대항소가 인용될 위험이 큰 상황에서의 최선의 조치?*

 

 

*나의 항소가 기각되고 오히려 상대방의 부대항소가 인용될 위험이 큰 상황에서의

최선의 조치?*

질문

저는 법정지상권자입니다. 얼마 전 토지 소유자로부터 지료 청구 소송을 제기당하여 1심에서 전부 패소하여 항소하게 되었습니다. 제가 항소를 제기한 이유는 과거에 이미 토지 소유자와 지료에 관한 협의를 한 사실이 있기 때문에 그 이후의 새로운 지료 청구가 부당하다는 것이었습니다.   그러나 항소심에서도 재판부가 제가 주장하는 과거의 기존 지료 협의의 존재를 인정하기 어렵다는 취지의 언급을 계속하고 있고, 그 가운데 토지 소유자가 부대항소를 제기하여 차임감정까지 하여 그 감정결과가 1심에서 인정된 지료보다도 더 많이 나오게 되었습니다. (1심에서는 2,000만원 미만의 소액소송이었음). 토지 소유자는 항소심 차임감정 결과를 기초로 1심 인정액보다 훨씬 더 많은 지료를 청구취지 확장하여 요구하고 있고, 재판부에서도 이러한 토지 소유자의 입장을 받아들일 것 같은 분위기로 최근 심리를 종결하여, 이제 판결선고기일만을 남겨 둔 상태입니다.    이런 상황에서 제가 할 수 있는 최선의 조치는 무엇일까요(지금 상황에서 더 제출할 수 있는 증거는 사실상 없습니다)?   [보기]   ① 혹시 모르니 일단 판결을 기다리고, 항소기각되면 대법원에 상고한다. ② 변론재개를 신청하여 재판의 재개를 요청한다. ③ 변론재개 신청하여 변론재개가 되면 항소를 취하한다. ④ 현 시점에서 항소를 취하한다. 넘어갈 수 있다.

 

답변*

이론의 여지가 있을 수는 있지만, ④가 최선입니다.   피항소인(사안에서는 토지소유자)은 자신의 항소기간이 지난 후에도 상대방(사안에서의 질문자)의 항소가 있는 경우, 여기에 편승하여 항소를 제기할 수 있는데, 이것을 부대항소라고 합니다. 부대항소도 일반항소와 동일하게 취급되어 그에 따른 절차비용(인지, 송달료 등)을 납부해야 하고, 법원은 부대항소의 당부를 당연히 심리, 판단해야 합니다. 그리고 실무상 1심에서 전부승소한 당사자도 상대방이 제기한 항소심에서 1심에서 인정된 금액보다 그 청구취지를 확장하기 위하여 부대항소를 하는 것이 인정되고 있습니다.   다만, 부대항소와 일반항소의 본질적인 차이점은 부대항소의 경우 상대방이 제기한 항소의 존속에 그 운명을 같이 한다는 것입니다. 즉, 상대방이 제기한 항소가 취하, 각하 등의 사유로 더 이상 계속되지 않을 경우에는 부대항소 역시 그 효력을 잃게 됩니다(따라서 법원은 부대항소에 대하여 심리, 판단을 못함).   사안의 경우 재판부가 그러한 심증을 내비치고, 토지소유자의 확장된 청구를 위한 차임감정신청까지 받아들여 실제로 이를 시행까지 한 이상, 질문자의 패소는 거의 확정적으로 보입니다. 따라서 판결선고를 기다려봐야 항소기각 및 부대항소 인용의 결과 외에는 기대할 것이 없습니다. 그러므로 ①은 적절한 조치가 될 수 없습니다.   특히 1심이 소액소송으로 진행되었다면, 소액사건 심판법이 적용되어 일반 대법원 상고에 비하여 그 상고이유가 크게 제한되기 때문에 상고심에서의 판결번복을 기대하기는 다른 일반소송에 비하여 훨씬 더 어렵습니다. * 참고 *   소액사건심판법 제3조 ○ 소액사건에 대한 지방법원 본원 합의부의 제2심판결이나 결정·명령에 대하여는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 대법원에 상고 또는 재항고를 할 수 있다. 1. 법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법위반여부와 명령·규칙 또는 처분의 법률위반여부에 대한 판단이 부당한 때   2. 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때   한편, 더 이상 제출한 증거자료가 없다면, 변론재개 신청을 하더라도, 재판부에서 받아들이지 않을 가능성이 있고(변론재개신청은 직권발동의 촉구 의미에 그치며, 상당한 심리미진이 없는 한, 이를 받아들이지 않는다고 해서 위법은 아닙니다), 재개가 된다 하더라도 결국 다시 심리 종결하여 패소의 위험으로 돌아가게 됩니다. 따라서 ②도 적절하지 않습니다.   따라서 사안의 경우에는 상대방의 부대항소가 질문자의 항소에 종속되는 점에 착안하여, 항소를 취하하는 것이 최선입니다. 질문자가 항소를 취하할 경우, 아무리 상대방의 부대항소가 타당하다 하더라도 법원은 그 당부를 판단할 수 없고, 상대방의 부대항소도 같이 소멸하게 되므로, 적어도 1심보다 더 불리한 지료 판결을 받게 되는 상황은 모면할 수 있습니다.   한편, 항소의 취하는 항소가 계속 중인 때에는 언제든지 할 수 있고, 소의 취하와는 달리 상대방의 동의를 따로 필요로 하지 않습니다. 그러므로 이미 심리가 종결되어 판결선고만 남아 있는 상황이라 하더라도, 아직 항소심이 계속 중인 것은 맞으므로, 굳이 변론재개를 할 필요 없이 지금 바로 항소취하를 하면 상대의 동의 여부를 불문하고 그 취하가 인정되며, 상대의 부대항소도 효력을 잃게 됩니다.   *참고 법령(민사소송법)* 제393조 (항소의 취하) ①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다. 제403조 (부대항소) 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(부대항소)를 할 수 있다. _ 제404조 (부대항소의 종속성) 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만, 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다.

 

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