[서식례] 사해행위취소 소장 작성례-근저당권 말소 사안

 

소 장

 

원 고 취소녀

서울

소송대리인 변호사 박 준 상

서울 서초구 서초동 1554-13 블리스빌딩 4층

(TEL: 02-598-1700, FAX: 02-598-1702)

 

피 고 안삼촌

경기도

 

사해행위 취소 청구의 소

 

청 구 취 지

 

1. 피고와 소외 횡령남 사이에 20**. **. 23. 별지 목록 기재 부동산에 관하여 체결된 근저당권 설정계약을 취소한다.

2. 피고는 위 횡령남에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 **지방법원 **등기소 20**. **. 24. 접수 제****호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

 

청 구 원 인

 

1. 당사자 간 관계

가. 원고는 소외 횡령남에 대한 금전채권자(채권액: 금 **억원)입니다.

 

나. 소외 횡령남은 본건에 있어 사해행위를 행한 채무자이고, 피고는 소외 횡령남의 큰 아버지로서 본건 사해행위의 수익자에 해당하는 자입니다.

 

2. 원고의 피보전채권

가. 원고는 20**. 7.경부터 소외 횡령남에게 금 **억원의 보관을 맡긴 바 있고, 20**. 6.경 소외 횡령남으로부터 위 금원을 반환받기로 한 바 있습니다.

 

나. 그런데 실제로는 소외 횡령남이 위 금 **억원을 선량한 관리자의 주의의무로서 보관했던 것이 아니라, 임의로 자기의 개인사업 내지 주식투자 등에 탕진하여 이를 횡령했던 것입니다(갑 제1호증 횡령남 20**. **. 15.자 이메일 참조). 원고가 위 금 **억원의 반환을 요청함에 따라, 소외 횡령남은 우선 원고에게 그 변제기한의 연장을 요청하면서, 20**. 6. 8. 위 금 **억원에 관한 금전소비대차 계약서를 새로 작성하고(원금 **억원, 변제기 20**. **. 31., 이율 연 12%), 이에 대하여 공증인가법무법인 *** 증서 20**년 제***호로 강제집행인낙부 공정증서를 발급받은 바 있습니다(갑 제2호증 공정증서 정본 참조).

 

다. 그러나 소외 횡령남은 위 공정증서에도 불구하고 원고에게 위 금 **억원의 변제를 하지 못했고, 원고는 20**. 10. 10. 소외 횡령남을 횡령죄로 고소하였으나, 소외 횡령남이 구속될 경우 오히려 더욱 변제가 어려워질 것을 우려하여 고소취하 하였습니다.

 

라. 따라서 원고는 소외 횡령남에 대하여 20**. 7.경부터 위 금 **억원 및 이에 대한 이자 내지 지연손해금 채권을 피보전채권으로 가지고 있었다 하겠습니다.

 

3. 이 사건 사해행위의 존재

가. 소외 횡령남에게는 별다른 책임재산이 없고, 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 합니다)이 사실상 유일한 재산입니다.

 

나. 그런데 소외 횡령남은 원고의 피보전채권 성립 이후인 20**. **. 23. 피고와의 사이에 이 사건 부동산에 관한 근저당권 설정계약을 체결하고, 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 **지방법원 **등기소 20**. 11. 24. 접수 제***호로 근저당권설정등기를 경료하여 주었습니다(갑 제3호증 부동산 등기부 등본 참조).

 

다. 이미 채무초과상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 중 1인에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 됩니다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결 등 참조). 소외 횡령남은 원고에 대하여만 부담하는 채무가 금 **억원에 이르는 반면, 그에 대한 책임재산은 이 사건 부동산이 사실상 유일하다 할 것이어서, 채무초과 상태에 있었음이 자명합니다(갑 제4호증 개별공시지가 조회 참조). 그렇다면 소외 횡령남이 위와 같이 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 그에 관한 등기를 경료해 준 행위는 채무초과 상태에서 유일한 재산인 부동산에 관하여 채권자들 중 1인에게 채권담보로 제공하는 행위로서 일반 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 됩니다(다만, 원고가 알기로 피고는 소외 횡령남에 대하여 달리 금전채권을 보유하고 있는 바 없기에, 사실상 위 근저당권설정등기는 허위표시에 의한 것이라 하겠습니다).

 

4. 채무자 및 수익자의 악의

소외 횡령남이 채무초과 상태에서 유일한 재산인 부동산에 관하여 피고에게 채권담보로 제공할 목적으로 근저당권설정계약을 체결한 것은 사해행위가 된다 할 것이고, 소외 횡령남의 위와 같은 담보제공행위가 객관적으로 사해행위에 해당하는 경우 사해행위 채무자인 소외 횡령남과 수익자인 피고의 악의는 추정됩니다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결 등 참조). 특히 피고는 소외 횡령남의 큰 아버지로서 친척관계에 있으므로 피고가 자신의 선의를 항변하려면 상당히 객관적인 입증이 요구된다 하겠습니다.

 

5. 피고의 원상회복 의무

이상과 같이 소외 횡령남이 이 사건 부동산에 관하여 피고와의 사이에 체결한 근저당권설정계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 사해행위에 의한 원상회복으로서 피고는 소외 횡령남에게 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있습니다.

 

6. 결 론

원고는 귀원께서 이상의 사정을 종합하셔서 본건 청구를 그대로 인용하여 주실 것을 간곡히 부탁드립니다.

 

입 증 방 법

1. 갑 제1호증 횡령남 20**. 10. 15.자 이메일

1. 갑 제2호증 공정증서 정본

1. 갑 제3호증 부동산 등기부 등본

1. 갑 제4호증 개별공시지가 조회

 

첨 부 서 류

1. 위 입증방법 각 1통

1. 별지 목록 1통

1. 소송위임장 1통

 

20**. 5. 21.

원고 소송대리인

변호사 박 준 상

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

**지방법원 귀 중

별 지 목 록

 

■ **도 **시 **읍 **리 ***-2 답 **40㎡. 끝.